江西省九江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2013）九中刑二终字第114号原公诉机关浔阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）王亮，男，1988年11月21日出生于湖南省双峰县，汉族，初中文化，无业。因本案于2013年6月6日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于九江市看守所。辩护人陈再雄，江西康润律师事务所律师。浔阳区人民法院审理浔阳区人民检察院指控原审被告人王亮犯诈骗罪一案，于2013年10月31日作出（2013）浔刑二初字第121号刑事判决。原审被告人王亮不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人。听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。浔阳区人民法院认定，2013年5月至案发前，被告人王亮乘坐周爱民（在逃）雇佣朱勇根驾驶的凯美瑞轿车从广州出发至九江，利用周爱民提供的笔记本电脑及电子设备群发大量诈骗短信，共发送内容为“请把款打到这个农行卡上6228480828279692275，王艺融”的短信45203条，内容为“你好，出售手机窃听卡，只要提供对方号码，就可窃听到对方的通话短信，测试后再付款”的虚假短信16786条。诈骗短信共计61989条。2013年6月5日，王亮在本市天翔商务大酒店内发送诈骗短信时被闻讯赶来的公安干警抓获。上述事实，有经一审庭审举证、质证的证人朱某、沈某、彭某的证言。移动九江分公司的报案材料及相关证明、涉案账户银行流水明细、搜查笔录及扣押清单、租车证明、抓获经过、前料材料、身份信息等。被告人王亮在一审开庭审理过程中迹无异议。浔阳区人民法院认为，被告人王亮，利用发短信对不特定多数人实施诈骗，发送诈骗信息达5万条以上，具有其他特别严重情节，其行为构成诈骗罪。因诈骗数额难以查证，故其行为系犯罪未遂，应减轻处罚。其系受他人雇佣发送诈骗短信，在共同犯罪中系从犯，应从轻处罚。其归案后如实供述主要犯罪事实，可从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款之规定，以被告人王亮犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金20000元。上诉人王亮及其辩护人提出：1、上诉人所发送的短信有部分短信是正规的商业广告短信，不是诈骗短信，认定发送虚假短信61989条证据不足。2、上诉人系初犯，是被人利用、诱导犯罪，一审量刑过重。经审查，原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，已在原审开庭审理时质证确认。本院二审期间，上诉人未提供新的证据，本院对原审判决所列举证据及认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人王亮，利用发短信对不特定多数人实施诈骗，发送诈骗信息达5万条以上，具有其他特别严重情节，其行为构成诈骗罪。关于上诉人及其辩护人提出，上诉人所发送的短信有部分短信是正规的商业广告短信，不是诈骗短信及认定发送虚假短信61989条证据不足的上诉理由及辩护意见。经查，该上诉理由及辩护意见与本案事实及法律规定不符，且与上诉人在侦查机关的供述及移动公司提供的相关证据、涉案账户银行流水明细等证据不符，不予采纳。关于其提出，上诉人系初犯，是被人利用、诱导犯罪，一审量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，其提出被人利用、诱导犯罪，没有证据证实，不予采信。一审根据其犯罪情节及认罪态度在法定幅度内对其处刑适当。故其认为一审量刑过重的上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审判长 刘克曙
审判员 夏 亮
审判员 张志伟
二〇一三年十二月二日
书记员 张 欢 微信公众号“”