广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）桂市民一终字第534号上诉人（一审原告）谢安秋。委托代理人蒙万侦，临桂县茶洞乡法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）马艳。委托代理人郑妮，广西君健律师事务所律师。
上诉人谢安秋因合伙纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2013）象民初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月9日受理后，依法组成由
审判员刘福平担任
审判长，
审判员邹国良、
审判员唐勇参加的合议庭，于2013年10月23日公开开庭审理了本案。
书记员毛雪梅担任法庭记录。上诉人谢安秋及其委托代理人蒙万侦，被上诉人的委托代理人郑妮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院
经审理查明：2012年1月8日，被告马艳作为甲方与原告谢安秋作为乙方签订《合伙协议书》一份，双方约定，被告在桂林市中山中路8号桂名大厦二楼租办一家“开心岛欢乐儿童城”，该儿童城共需投资70万元，经协商，原被告自愿以各出资35万元资金合伙经营，双方享有同等股权，并约定于2012年1月10日开业；该儿童城的经营项目由被告���办，董事由被告担任，管理工作由原被告共同管理，收支由双方共同处理，盈亏共同承担；另被告应在每个月末做出当月收支报表，并进行盈利分红。该协议签订后，原告于当天给付被告出资款35万元，被告出具收条一份交由原告收执。2012年1月10日，该儿童城正式开业。开业后，被告具体负责该儿童城的经营管理事宜，并于2012年3月6日到桂林市工商行政管理局城南工商所为该儿童城办理了工商注册登记，登记字号为象山区谢安秋玩具店，经济性质系个体工商户。因经营不善现该玩具店已搬迁不经营，但尚未在工商局办理注销登记。庭审过程中，原被告均表示愿意终止双方合伙关系。但对于该玩具店的清算问题，原告表示被告提供的帐目其从未看过，故不认可帐目的真实性，不同意进行清算，被告则表示，愿意进行清算。一审法院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，原被告签订了《合伙协议书》，之后二人所合伙投资的象山区谢安秋玩具店开业经营，并进行了注册登记，因此原被告之间的关系，符合合伙的法律关系特征，本案属合伙纠纷。对于原告请求终止其与被告签订的《合伙协议书》的诉讼请求，现象山区谢安秋玩具店已不经营，且被告亦同意与原告终止合伙关系，故对原告提出的该项诉请予以支持。对于被告是否应返还原告35万投资款的问题，首先，原告对被告提供的帐目不认可，但除此之外，其未能提供合伙经营期间的财务账册及可供清算的依据，故原告应承担举证不能的不利后果；其次，原被告在审理中未能就合伙经营的清算达成一致，且原告庭审中表示不同意进行清算，故本案无法进行清算。在未经清算，合伙经营期间的盈亏不明的前提��，原告主张返还投资款显属不合理。因此，对于原告要求被告返还35万投资款的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》第五十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：
一、解除原告谢安秋与被告马艳于2012年1月8日签订的合伙协议；
二、驳回原告谢安秋其他诉讼请求。
上诉人谢安秋不服一审判决，上诉称：
一、一审判决认定上诉人与被上诉人合伙投资象山区谢安秋玩具店是错误的，事实上上诉人与被上诉人合伙投资经营的是”开心岛欢乐儿童城”，该儿童城从2012年1月10日开业经营至2012年2月底就已终止停业，该儿童城停业后被上诉人才持上诉人的身份证到桂林市城南工商所申办象山区谢安秋玩具店执照。开心岛和玩具店���营的项目类别完全不同。开心岛经营的是儿童游乐，而玩具店经营的是儿童少年玩具。
二、一审判决认定上诉人对被上诉人提供的帐目不认可，除此又未能提供合伙经营期间的财务帐册作为清算的依据，故承担举证不能的不利后果的认定也是错误的。本案从始至终的主动权都是被上诉人掌管。例如：提供经营场地、购进商品、资金管理、经营操作等都是被上诉人一手操办，上诉人对经营的帐目得不到过目，怎能提供可清算的依据。上诉人在一审庭审中只是对被上诉人提供的未经清算过的帐册，不予认可其真实性，但提出要求职能清算的会计部门予以清算，一审法院未主持双方选择会计所清算，就认定上诉人举证不能，显然不公。
三、被上诉人是本案的违约过错方。上诉人与被上诉人签订合伙协议后，上诉人按协议规定履行义务，而被上诉人至今没有证据证实其已��资，也未按协议规定全面履行义务，特别是购进商品和大额支出未给上诉人知道，经营的帐目也不清，终止营业未经上诉人清点，单方将合伙财产转移，是本案的违约过错方。请求撤销一审判决，责令被上诉人提供合伙经营的财务帐册进行清算，并予以判决。
被上诉人马艳辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。上诉人对一审查明的事实有以下异议：2012年3月6日到桂林市工商行政管理局城南工商所为该儿童城办理了工商注册登记，登记字号为“象山区谢安秋玩具店”，该店为另外三个合伙人经营，与我们无关。该店是我们2月底停业后才办的。上诉人二审没有提供新证据。被上诉人对一审查明的事实没有异议。被上诉人二审没有提供新证据。本院对当事人争议事实的分析和认定：被上诉人马艳在一审中提供的个体工商��登记申请受理通知书（桂象）个体受理（2012）第1-063，无法证实桂林市工商行政管理局城南工商所为该儿童城办理了工商注册登记，即无法证实登记字号为“象山区谢安秋玩具店”。一审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。本案争议焦点是：被上诉人是否应返还上诉人投资款35万元。
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对双方合伙投资经营的“开心岛欢乐儿童城”，上诉人在一审中没有提出书面申请，委托有关部门进行清算或由法院委托有关部门进行清算。对于该玩具店的清算问题，一审庭审时上诉人认为被上诉人提供的���目其从未看过，不认可帐目的真实性，不同意进行清算。因上诉人与被上诉人没有对合伙经营期间的财产、债权债务进行清算，合伙经营期间的盈亏不明的前提下，上诉人主张被上诉人返还投资款35万元，没有事实依据和法律依据。一审判决认定事实基本清楚，实体处理正确，程序合法，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费6550元，由上诉人谢安秋负担。本判决为终审判决。
审判长 刘福平
审判员 邹国良
审判员 唐 勇
二〇一三年十二月二日
书记员 毛雪梅 来源：百度“”