四川省绵阳市涪城区人民法院民 事 判 决 书（2013）涪民初字第3432号
原告（反诉被告）：何小明，男，汉族，生于1963年11月24日，住四川省南充市嘉陵区。
委托代理人：蒙德财，男，汉族，初中文化，南充市人，生于1958年11月14日，住四川省安县乐兴镇。
被告（反诉原告）：刘跃明，男，汉族，��学文化，绵阳市人，生于1965年5月31日，住四川省绵阳市涪城区。
委托代理人：李超生，四川真道律师事务所律师。
委托代理人：陈诚，四川博思律师事务所律师。
原告何小明诉被告刘跃明建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年5月23日立案受理后，被告刘跃明于2013年7月10日提起反诉，本反诉合并审理，依法适用普通程序，由
代理
审判员廖玲担任
审判长、与
人民陪审员张远才、蒋恒庭组成合议庭公开开庭进行审理，原告何小明的委托代理人蒙德财、被告刘跃明及其委托代理人陈诚、李超生到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：2008年2月，被告与中铁二十二局集团第四工程有限公司达陕高速公路D17合同项目部签订了路基土石方施工劳务合作协议，约定由被告组织并管理机械设备和劳务人员，完成双方协议确定的路基土石方工程相关内容和工序。协议签��后，被告将路基土石施工合同段内尖刀嘴隧道的施工分包给原告。2009年5月22日原告向被告支付工程信誉金100000元、工程备用金200000元。后中铁二十二局集团第四工程有限公司终止协议，原告于2010年1月30日停止施工退出施工现场，原告多次要求被告退还工程信誉金及工程备用金，但被告予以拒绝，现原告起诉至法院，请求法院判令：1、被告退还原告工程信誉金、工程备用金300000元及资金利息；2、本案案件受理费由被告承担。
被告刘跃明辩称及反诉称：2009年2月25日，被告刘跃明与中铁二十二局集团第四工程有限公司达陕高速公路D17合同项目部签订了《路基土石方施工劳务合作协议》，约定被告）承包达陕高速公路D17合同段部分路基土石方施工工程。合同签订后，2009年5月原告作为被告下属班组负责人进行尖刀嘴隧道的施工，双方约定的承包方式是包工包料，原告应支付被告为其垫付的工资、医疗费、房租、设备租赁费及超付的工程款费，同时原、被告口头约定，原告按工程总价款的5%向被告支付工程管理费，但该费用原告至今未支付，故被告不应退还工程备用金及工程信誉金。现被告提起反诉要求法院判令：1、原告支付为其垫付的加工费、材料款、工资、房租、赔偿款及工程管理费合计607620元及资金利息；2、本诉及反诉案件受理费由原告承担。反诉被告何小明辩称：被告只是将尖刀嘴隧道工程中的劳务分包给原告，故被告支付的工资、医疗费、赔偿款、加工费、租赁费等费用应当由其自行承担。
经审理查明：2008年2月中铁二十二局集团第四工程有限公司达陕高速公路D17合同段项目经理部与被告签订《路基土石方施工劳务合作协议》，约定由被告组织并管理机械设备和劳务人员，完成双方协商确定的路基土石方工程相关内容和工序。原告作为被告下属班组负责人进行路基土石方施工合同段内尖刀嘴隧道的施工，双方口头约定按每延米3.8万元计算工程价款，没有签订书面协议。同时原告向被告支付工程备用金及工程信誉金300000元。2010年1月30日，原告只完成隧道右线上导坑的开挖和初期支护，因不按规范施工，被工程监理和项目部勒令退场。经双方结算，原告施工的工程价款合计2699097.4元。在施工过程中，2010年1月29日，原告使用被告的铲车并出具欠条一张，载明：“今欠到刘耀明（刘跃明）柳工50C铲车租赁费4个月零12天。（每月租金20000元大写贰万元），合计租金88000元”。2009年10月5日，原告出具欠条，载明：“今欠到张军建速凝剂款34000元。该欠条上被告注明请项目部转账。”2009年12月8日，原告出具欠条，注明：“今欠到张军钢材加工费39800元。该欠条上被告注明请项目部转账。��2010年5月25日，原告使用中铁二十二局集团第四工程有限公司提供的砂材料价值11000元，2010年5月19日使用中铁二十二局集团第四工程有限公司提供速凝剂价值11900元。原告欠付看守工地的工人工资7050元，该款由被告于2013年2月7日代付。2010年1月，原告与姜学树打架导致姜学树住院，经协商由原告支付姜学树赔偿款28250元，该款由被告代付。2009年10月16日，原告因施工不规范，罚款两次合计10000元，该款由被告代付。2010年，原告与被告及中铁二十二局集团第四工程有限公司因工程款结算发生争议，原告将中铁二十二局集团第四工程有限公司作为被告、刘跃明作为第三人起诉至河北省高碑店市人民法院。经审理，河北省高碑店市人民法院作出的（2011）高民初字第2124号判决书，判决认定原告班组施工的尖刀嘴隧道工程结算总价款为2608472.17元，扣除原告使用被告提供的材料款1299392.87元，原告已经领取的工程款1240000元，第三人刘跃明需支付原告工程款69079.3元。但该判决书认定的已支取工程款1240000元所依据的八张借条漏算金额19100元，对此原告无异议。以上事实，有原、被告陈述、河北省高碑店市人民法院（2011）高民初字第2124号民事判决书、2010年1月29日何小明出具的欠条、2009年10月5日、2009年12月8日何小明出具的欠条、2010年5月25日、2010年5月19日中铁二十二局集团第四工程有限公司出具的物资发料单、宣汉县红岭乡人民政府证明的报告一份、2013年2月7日的转账单、2010年1月9日何小明与姜学树的调解笔录、罚款通知书、罚款通知单、2009年9月21日到2010年2月9日期间何小明出具的欠条八张等证据在卷证实，经庭审审查属实。
本院认为：2008年2月中铁二十二局集团第四工程有限公司达陕高速公路D17合同段项目经理部与被告签订《路基土石方施工劳务合作协议》，约定由被告完成双方协商确定的路基土石方工程相关内容和工序。原告作为被告下属班组负责人进行尖刀嘴隧道的施工，双方虽没有签订书面协议，但原告履行了主要义务，被告接受并与原告进行了工程款结算，故原、被告之间形成了事实上的建设工程施工合同关系。该建设工程施工合同因被告将部分工程分包给无相应施工资质的原告施工，违反了法律禁止性规定而无效。但该工程已经竣工验收合格，且原、被告之间也进行了工程款结算，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告应收的工程款已经河北省高碑店市人民法院作出的（2011）高民初字第2124号判决书确认。但被��提出该判决书认定的已支取工程款1240000元所依据的八张借条漏算金额19100元，应当由原告在本案中承担，对此原告无异议，本院予以确认。原告为承包该项工程，向被告支付工程备用金及工程信誉金300000元，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，现原告要求被告退还原告工程信誉金、工程备用金的诉讼请求，本院予以支持。因双方未签订书面协议无法确定双方的承包方式，但河北省高碑店市人民法院民事判决书显示原告自组工程队自带机械设备到宣汉县红嶺乡尖刀嘴隧道施工，工程款的结算也扣除了原告使用的材料款，同时在施工过程中原告使用���械设备、材料后均出具欠条，其出具欠条的行为表示原告对机械租赁费、材料款是其所属债务的认可，故被告主张双方的承包方式是包工包料的意见，本院予以采纳。在施工过程中，被告为原告垫付的费用有：机械设备租赁费88000元、材料款96700元、工人工资7050元、赔偿款28250元、罚款10000元、漏算金额19100元，合计249100元，应由原告支付给被告刘跃明。对于合同无效，双方都有过错，故原、被告请求支付资金占用期间的利息损失，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，
判决如下：
一、被告刘跃明在本判决生效后10日内返还原告何小明工程信誉金、工程备用金300000元；
二、反诉被告何小明在本判决生效后10日内支付反诉原告刘跃明���付的机械设备租赁费、材料款、赔偿款、工人工资等合计249100元；如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回原告何小明、反诉原告刘跃明的其他诉讼请求。本案本诉案件受理费5800元，由原告何小明承担；本案反诉案件受理费5000元，由反诉原告刘跃明承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至四川省绵阳市中级人民法院。
审 判 长 廖 玲
人民陪审员 张远才
人民陪审员 蒋恒庭
二〇一三年十二月二日
书 记 员 唐桌婧附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不��返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 来源：百度搜索“”