广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）东中法民一终字第856号
上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞市至诚实业投资有限公司。住所地：广东省东莞市大岭山镇富都苑**号。
法定代表人：吴辉。
委托代理人：金宗霞，广东赋诚律师事务所律师。
委托代理人：魏伟连，广东赋诚律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告、反诉原告）：东莞秉新新城市花园房地产开发有限公司。住所地：广东省东莞市常平镇新城市花园富华楼地铺**号。
法定代表人：萧后长。
委托代理人：邹俊亮，广东林德律师事务所律师。
委托代理人：林家声，广东林德律师事务所辅助人员。
原审
第三人：秉新发展有限公司。住所地：香港特别行政区。
诉讼代表人：萧后长。
原审
第三人：东莞市常平房地产开发实业公司。住所地：广东省东莞市常平镇河东路*号。
法定代表人：黎清志。
委托代理人：吴清海，该公司员工。上诉人东莞市至诚实业公司投资有限公司（以下简称至诚公司）因与被上诉人东莞秉新新城市花园房地产开发有限公司（以下简称东莞秉新公司）、原审第三人秉新发展有限公司（以下简称秉新公司）、原审第三人东莞市常平房地产开发实业公司（以下简称常平房地产公司）合作开发房地产合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2012）东三法民一初字第5431号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。2012年8月16日，至诚公司向原审法院提起诉讼，请求人民法院判令：确认东莞秉新公司与至诚公司签订的《合作开发协议》无效，东莞秉新公司向至诚公司返还定金100万元及利息140766.70元（利息从2010年4月29日起暂计至2012年7月31日）。东莞秉新公司则于2012年8月29日提起反诉，请求人民法院判令：确认东莞秉新公司与至诚公司签订的《合作开发协议》于2010年6月2日解除，至诚公司向东莞秉新公司支付9000000元。原审法院
经审理查明，1992年11月17日，秉新公司与常平房地产公司签订《合作开发合同书》，约定秉新公司有偿取东莞市常平镇木棆管理区属下“牛巷、下圣”（土名）的开发建设，常平房地产公司协助秉新公司办理开发项目的有关手续，以常平房地产公司的名义报建，秉新公司实际开发。2003年该地块取得《国有土地使用证》，土地使用者为常平房地产公司。2000年12月13日，秉新公司通过竞拍取得东莞市常平镇木棆村地块编号为20001015号的地块的土地使用权，并在2000年12月27日与东莞市国土局签订《国有土地使用权出让合同》。2011年12月20日，秉新公司取得案涉地块的《国有土地使用证》。2010年4月27日，东莞秉新公司与秉新公司签订《协议书》，约定由秉新公司委托东莞秉新公司开发案涉85亩土地（一块为秉新公司实际所有但挂靠常平房地产公司开发，一块为秉新公司拍卖所得）。同时双方约定，东莞秉新公司有权以东莞秉新公司的名义和第三方签订该土地转让、出租、抵押、担保、合作开发、招商引资等协议，有权对该土地进行处分，有权行使该土地所有权人的权利；秉新公司同意东莞秉新公司与至诚公司合作开发案涉土地，东莞秉新公司与至诚公司准备签订的《合作开发协议》秉新公司已经知晓并同意，如东莞秉新公司在开发过程中损害到秉新公司的权益，东莞秉新公司需赔偿；东莞秉新公司应于2010年6月2日前与至诚公司签订合同后将合同中约定的壹仟万元定金支付给秉新公司作为额外利润，逾期支付的，不论何种原因，东莞秉新公司须向秉新公司支付违约金壹仟万元，秉新公司有权解除本协议。2010年4月29日，至诚公司、东莞秉新公司签订《合作开发协议》，双方约定共同开发案涉85亩土地，其中含前期开发剩余的约45亩，及2000年12月13日东莞秉新公司在国土中心拍得的约40亩。合同约定，东莞秉新公司以案涉85亩土地额外收取叁仟万元利润后与至诚公司合作开发，至诚公司负责该项目的一切资金和开发施工，并由至诚公司负责该项目的经营开发，东莞秉新公司有权参与项目规划设计、工程进度、建筑质检等；东莞秉新公司将上述85亩土地交给合作项目向银行抵押贷款，贷款全部用于该项目；合作开发期限为三年，商业部分利益至诚公司分得75%、东莞秉新公司分得25%，住宅部分至诚公司分得25%、东莞秉新公司分得75%，费用承担等另行商议。至诚公司需支付壹仟万元定金给东莞秉新公司，在签订协议当天支付壹佰万元给东莞秉新公司作为定金，15天内再支付玖佰万元给东莞秉新公司，如逾期支付，东莞秉新公司不予退还，本协议自动解除；待东莞秉新公司办好两本土地证（约85亩）三十天内支付壹仟万元给东莞秉新公司，九十天内支付壹仟万元给东莞秉新公司，上述叁仟万元付足后，可转作东莞秉新公司额外利润款；如上述款项至诚公司超期30天仍未支付，视为至诚公司放弃合作，东莞秉新公司没收至诚公司已付款项，不须作任何赔偿。东莞秉新公司负责办理45亩土地与至诚公司合作开发房地产和同意将上述45亩土地交给至诚公司向银行抵押贷款的股东决议书。东莞秉新公司在收到定金壹仟万元后九十天内办好上述85亩土地使用证交给至诚公司作规划设计、报建及融资，超过30天内无法办理，东莞秉新公司应双倍返还定金贰仟万元给至诚公司。同日，至诚公司向东莞秉新公司支付项目合作定金壹佰万元。2010年9月1日，秉新公司与东莞秉新公司签订《协议书》约定东莞秉新公司开发使用案涉土地，另约定东莞秉新公司未准时向秉新公司支付至诚公司的定金壹仟万元，应向秉新公司支付壹仟万元的违约金，双方协商同意东莞秉新公司向秉新公司支付柒佰贰拾万元违约金，互不追究其他法律责任，东莞秉新公司有权收取贰仟万元的额外利润作为运作费用，但须先行扣除原协议书中的违约金柒佰贰拾万元。东莞秉新公司另提供2010年5月31日的函件一份，拟证明东莞秉新公司向至诚公司发函要求在2010年6月1日前足额支付定金，否则解除双方签订的《合作开发协议》。至诚公司另提供2011年10月25日向东莞秉新公司发出的函件一份及快递详情单一份，拟证明在2011年10月25日，至诚公司以案涉地块权属人为常平房地产公司，东莞秉新公司须提供案涉地块股东同意确认书作为协议生效和付款的必要条件，因东莞秉新公司未能提供，故至诚公司申请东莞秉新公司退回壹佰万元，该函件在2011年10月27日由东莞秉新公司进行签收。另查，至诚公司的经营范围为国内贸易、物业管理；东莞秉新公司的经营范围房地产开发建设，东莞秉新公司的投资者为常平房地产公司及秉新公司。以上事实，有至诚公司提供的《合作开发协议》、收据及支票存根、邮件详情单、函件，东莞秉新公司提供的成交确认书、国有土地使用权出让合同、土地证、协议书、合作开发协议、告知书以及原审法院庭审记录为证。原审法院认为，本案的争议焦点为：1、诉讼时效问题；2、《合作开发协议》是否有效；3、东莞秉新公司的损失情况。关于争议焦点1，诉讼时效问题。至诚公司、东莞秉新公司双方的《合作开发协议》自2010年5月15日解除，故东莞秉新公司要求至诚公司赔偿经济损失的诉讼时效应从2010年5月16日起开始计算，但在2011年10月25日，至诚公司向东莞秉新公司发出要求确认合同无效及返还定金的函件，可以证实至诚公司、东莞秉新公司对案涉《合作开发协议》的有效性及责任的承担进行过协商，构成诉讼时效的中断，故东莞秉新公司要求至诚公司赔偿经济损失的诉讼时效应从东莞秉新公司签收该函件即2011年10月27日起开始计算，东莞秉新公司在2012年8月31日提起反诉，是在诉讼期间内，故对至诚公司提出东莞秉新公司要求赔偿经济损失超过诉讼时效的辩解，原审法院不予采信。关于争议焦点二，《合作开发协议》的效力。首先，《合作开发协议》是双方真实意思表示，该《合作开发协议》中明确约定了至诚公司、东莞秉新公司双方的出资情况、收益分配及管理方式等，虽没有明确约定责任的承担方式，但东莞秉新公司以土地出资并以土地作为抵押申请银行贷款，实际上已经承担了合作开发的风险，故东莞秉新公司在《合作开发协议书》中不仅仅是参与利润的分配，同样也承担相应的经营风险，因此，至诚公司、东莞秉新公司之间是合作开发关系，至诚公司、东莞秉新公司在合作开发中的作用及职能有所分工，而不是一个土地使用权转让关系。其次，案涉土地分为两个部分，一部分是秉新公司挂靠常平房地产公司开发使用的45亩（权属人为常平房地产公司），另一部分是秉新公司通过出让方式取得的40亩，两块土地的实际使用权人均为秉新公司，秉新公司通过协议书的方式委托东莞秉新公司对案涉两块土地进行整体开发，东莞秉新公司对案涉土地的处分是有权处分。再次，即使东莞秉新公司在与至诚公司签订《合作开发协议书》时是无权处分，但在事后秉新公司亦进行了追认。最后，至诚公司是一家经营范围为国内贸易和物业管理的有限责任公司，至诚公司没有取得商品房开发的资质，无法进行独立的房地产开发，至诚公司主张东莞秉新公司将案涉土地转让给至诚公司开发，与常理不符。综上，案涉《合作开发协议》是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的。由于案涉《合作开发协议》是真实有效的，至诚公司、东莞秉新公司双方应该按照合同的约定履行义务，至诚公司应按照合同约定支付相应定金，但至诚公司仅在合同签订当天支付定金壹佰万元后未在约定期间内支付剩余定金，已构成违约，按照合同约定至诚公司超期30天仍未支付，视为至诚公司放弃合作，东莞秉新公司没收至诚公司已付款项，不须作任何赔偿，故东莞秉新公司有权没收至诚公司已经支付的定金壹佰万元。至诚公司主张要求东莞秉新公司返还定金壹佰万元及利息的诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。关于《合作开发协议》的解除时间。至诚公司、东莞秉新公司双方在《合作开发协议》中约定，如至诚公司逾期支付定金，东莞秉新公司不予退还，该协议自动解除。后，东莞秉新公司主张在2010年5月31日向至诚公司发出告知书，要求至诚公司在2010年6月1日缴纳剩余定金玖佰万元，否则《合作开发协议》终止，但东莞秉新公司未能提供该告知书的送达情况，至诚公司亦否认收到该告知书，故《合作开发协议》解除的时间应以至诚公司、东莞秉新公司双方约定解除条件成就时的时间，即至诚公司逾期支付定金之日开始计算。在本案中，至诚公司、东莞秉新公司于2010年4月29日签订《合作开发协议》，当天支付定金壹佰万元，剩余定金要求在15天内支付，即东莞秉新公司应在2010年5月14日前支付剩余定金玖佰万元，东莞秉新公司逾期支付定金之日即从2010年5月15日开始计算，故案涉《合作开发协议》的解除时间应为2010年5月15日。关于争议焦点三，东莞秉新公司的损失问题。首先，东莞秉新公司主张由于至诚公司的过错致使合同不能履行，应承担缔约过失责任900万元。在本案中，至诚公司、东莞秉新公司双方仅约定“至诚公司需支付壹仟万元定金给东莞秉新公司，在签订协议当天支付壹佰万元给东莞秉新公司作为定金，15天内再支付玖佰万元给东莞秉新公司，如逾期支付，东莞秉新公司不予退还，本协议自动解除”，该《合作开发协议》中没有另行约定违约金金额，仅约定了定金罚则，故东莞秉新公司基于至诚公司违约而要求至诚公司承担违约金，没有依据，原审法院不予支持。其次，虽然至诚公司、东莞秉新公司没有约定违约金的金额，但在《合作开发协议》中约定了定金罚则，即在至诚公司违约的情况下，东莞秉新公司有权没收定金，如东莞秉新公司违约则需双倍返还定金贰仟万元。在本案中，至诚公司、东莞秉新公司约定的定金金额为壹仟万元，该定金分两次支付，签定协议当天支付壹佰万元，剩余在15天内支付。至诚公司、东莞秉新公司双方关于定金壹仟万元是对整个《合作开发协议》的债务进行的担保，其中先期支付的壹佰万元定金应认定为是对剩余定金玖佰万元的担保而不是整个《合作开发协议》的担保，在至诚公司未履行支付剩余定金的情况下，至诚公司已经构成违约，东莞秉新公司可以依据定金罚则要求至诚公司赔偿损失，但东莞秉新公司没收定金的金额应以至诚公司实际交付的壹佰万元为限。再次，东莞秉新公司主张向秉新公司实际承担了柒佰贰拾万元的违约金，但仅提供了东莞秉新公司与秉新公司的协议书，未能提供相应的银行转款及支出凭证，不能证明东莞秉新公司实际向秉新公司支付了该笔款项；且秉新公司是东莞秉新公司的投资者，与东莞秉新公司存在利害关系，在无其他证据佐证的情况下，对东莞秉新公司主张实际向秉新公司支付违约金故存在实际损失的证据不足，理由不充分，原审法院不予采信。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十一条、第五十二条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条的规定，判决：
一、驳回东莞市至诚实业投资有限公司的全部诉讼请求。
二、驳回东莞秉新新城市花园房地产开发有限公司的全部反诉请求。本案一审本诉受理费7533元，由东莞市至诚实业投资有限公司承担；反诉受理费37400元，由东莞秉新新城市花园房地产开发有限公司承担。一审宣判后，至诚公司不服，向本院提起上诉称：（一）东莞秉新公司以案涉85亩土地额外收取三千万元利润后与至诚公司合作开发，至诚公司负责项目资金和开发施工，并负责项目经营开发，东莞秉新公司则有权参与项目规划设计、工程进度、建筑质检等，可知该协议并未约定东莞秉新公司承担任何责任和义务，不存在共担风险的事实，不具备合作开发房地产的实质条件。其次，案涉土地使用权从未登记在东莞秉新公司名下，根据《合作开发协议》第五条第二款第一项的约定，东莞秉新公司应当向至诚公司提供向银行抵押贷款的股东决议书。但至一审结束，东莞秉新公司仍未能提供。因此，东莞秉新公司根本不可能就案涉土地办理抵押登记并获得贷款，不可能存在合作开发的风险。最后，案涉《合作开发协议》有关挂靠开发的约定显示，案涉土地最终是以常平房地产公司或其他有资质的房地产公司的名义开发经营，而实际开发经营者是至诚公司。因此，东莞秉新公司与案涉土地开发经营无任何实质关系。综上，双方当事人签订的实际是土地使用权转让关系，而非合作开发关系。（二）假定秉新公司为案涉土地实际使用权人，但东莞秉新公司作为提供地块的一方，直至2010年5月15日，双方协议解除时，仍未取得案涉地块的使用权，也未得到案涉地块权利人秉新公司的追认，根据《中华人民共和国合同法》第五十一条关于无权处分的规定及《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》的通知中关于“转让合同的转让方，应当是依法办理了土地使用权登记或变更登记手续，取得土地使用证的土地使用者。未取得土地使用证的土地使用者为转让方与他人签订的合同，一般应认定无效，但转让方已按出让合同约定的期限和条件投资开发利用了土地，在一审诉讼期间，经有关主管部门批准，补办了土地使用权登记或变更登记手续的，可认定合同有效”的规定，东莞秉新公司未取得案涉土地使用权，也未在合同有效期内得到权利人的追认，故案涉协议不论性质为土地使用权转让关系还是合作开发关系均是无效的。（三）案涉《合作开发协议》违反东府办函（2007）222号禁止挂靠之规定，应当属于无效协议。根据《合作开发协议》中关于“案涉地块中45亩土地需挂靠常平房地产公司开发及另40亩地需挂靠开发”之约定，该内容违反了东府办函（2007）222号禁止挂靠之规定，应当属于无效协议。综上，案涉《合作开发协议》违反以共享利润、共担风险为基本内容，违背了合作开发房地产的实质，虽名为《合作开发协议》，实质为土地使用权转让合同，且因未取得案涉土地使用权，也未获得权利人追认，并违反禁止挂靠的规定。据此，至诚公司请求本院撤销原判，改判东莞秉新公司向至诚公司返还定金100万元及相应的利息。东莞秉新公司答辩称：按照双方的约定，东莞秉新公司是需承担风险的。（一）东莞秉新公司用市值三个亿的85亩土地与至诚公司合作开发，存在土地价值的风险。（二）东莞秉新公司以案涉土地向银行抵押贷款8000万元，这是合同约定的第二个风险。（三）合同约定的利益分配中，双方按比例分得销售额，这是东莞秉新公司承担的第三个风险。原审第三人常平房地产公司答辩称：常平房地产公司与秉新公司的协议并未违反任何法规；案涉45亩土地是原先开发后剩余的部分，开发后商品房的销售等事项均需以常平房地产公司的名义进行，且至诚公司并未提交常平房地产公司的主管部门宣告常平房地产公司与秉新公司挂靠无效的协议的证据。原审第三人秉新公司在法定期限内未提交答辩状。本院
经审理查明：1、二审法庭调查时，对于《合作开发协议》的性质，常平房地产公司认为，至诚公司将案涉《合作开发协议》理解为土地转让关系，这与法律规定完全不符；按照土地流转的程序，国有土地转让不能指向任何一个特定的受让对象，必须经过招拍挂的程序；至诚公司如因为对《合作开发协议》的根本性质认识错误，应当自行承担风险。常平房地产公司表示，其对于案涉《合作开发协议》予以认可。2、二审法庭调查时，至诚公司主张，关于合同性质的认定，应适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定。原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，根据至诚公司的上诉和东莞秉新公司的答辩，本案二审的争议焦点是，案涉《合作开发协议》的性质及效力。对此，本院作如下分析：首先，关于《合作开发协议》的性质。按至诚公司的上诉意见，其与东莞秉新公司名为合作开发土地，但实为转让土地使用权，因为东莞秉新公司并不承担风险，而只享有权利。但从《合作开发协议》的约定分析，至诚公司的该项主张是不能成立的：其一，《合作开发协议》并无将案涉的约85亩土地的使用权转移登记到至诚公司或东莞秉新公司名下的约定。其二，依《合作开发协议》的约定，东莞秉新公司并非只享受权利，也有需要承担的风险。东莞秉新公司是受秉新公司的委托与至诚公司合作，其以约85亩土地作为合作的条件属于商业行为，不可避免会有风险，合作过程中能否按《合作开发协议》的约定取得预期的收益也有风险，况且还需将案涉土地向银行抵押获取贷款作为开发资金（约定抵押的土地虽不在东莞秉新公司名下，但东莞秉新公司受实际权利人秉新公司委托处理合作开发事务，负有不侵害秉新公司利益的义务）。开发期间按比例获得商业利益及住宅利益，也是以东莞秉新公司将土地用于抵押作为前提的。其三，虽然《合作开发协议》约定东莞秉新公司除在开发期间与至诚公司分享利益外，还将从至诚公司处额外获得3000万元的利润，但以协议约定的土地面积及市场价计，该3000万元显然不足以作为土地使用权转让的对价。因此，《合作开发协议》的性质为合作开发房地产合同，本案案由应为合作开发房地产合同纠纷。至诚公司主张适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，本院不予采纳。其次，关于《合作开发协议》的效力。《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十八条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”据此可知，土地使用权人以合法取得的土地使用权与他人合作开发房地产是合法的。《合作开发协议》约定开发的约85亩土地，包括原审第三人秉新公司依法取得土地使用权的约40亩土地，以及登记权利人为原审第三人常平房地产公司、但实为秉新公司有偿取得的约45亩土地。即上述土地使用权虽系合法取得，但需依约提供土地供合作开发的一方当事人东莞秉新公司并非案涉土地的使用权人。因此，本案要解决的问题是东莞秉新公司对上述土地是否有相应的处分权。虽然东莞秉新公司并非上述土地使用权的登记权利人，但东莞秉新公司依据其与秉新公司于2010年4月27日签订的《协议书》，受秉新公司的委托，有权以东莞秉新公司的名义和第三方签订该土地合作开发的协议，有权对该土地进行处分，并且秉新公司确认在《协议书》签订时已知晓东莞秉新公司与至诚公司正在商谈合作开发案涉土地事宜，明确同意合作开发事宜。在本案二审诉讼期间，《合作开发协议》涉及到的部分土地的登记权利人常平房地产公司对该协议也予以认可。因此，东莞秉新公司对案涉土地有合法的处分权，并非无权处分。需要指出的是，从合作开发的现实性考虑，至诚公司拟投入巨资与东莞秉新公司合作，不可能不知道案涉土地的权利人状况，而按《合作开发协议》的约定，案涉土地也不以登记在至诚公司或东莞秉新公司名下为必要。是否变更登记土地使用权，与合同效力无关。因此，与东莞秉新公司合作开发案涉土地应当是至诚公司的真实意思表示。对于确认合同无效，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》是《中华人民共和国合同法》施行前的司法解释，至诚公司上诉所引用条文并非针对合作开发房地产事项，且《合作开发协议》系《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国城市房地产管理法》施行后订立的；而东莞市人民政府关于禁止挂靠开发房地产的管理性规范，并不属于法律、行政法规的范畴。因此，至诚公司以上述解答及政府部门政策为依据主张《合作开发协议》无效，不符合《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》的规定，本院不予采纳。《合作开发协议》并未违反法律、行政法规的强制性规定，本院依法确认该协议为合法有效的协议。至诚公司未能依《合作开发协议》约定履行义务，存在违约行为，其以《合作开发协议》无效为由请求东莞秉新公司返还定金及相应的利息，本院不予支持。综上所述，至诚公司的上诉理由不充分，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项及上述法律、司法解释的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费15067元，由东莞市至诚实业投资有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。
审 判 长 彭书红
审 判 员 黎淑娴
代理
审判员 魏 术
二〇一三年十二月二日
书 记 员 冯文娟附相关法律条文（节选）：《中华人民共和国合同法》第五十一条无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；……《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。第1页，共16页 来自：