山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）临民一终字第498号上诉人（原审被告）临沂正元建筑工程有限公司，住所地：临沂市宏达路与聚财路交汇处。法定代表人刘文松，总经理。委托代理人郑洪祥，山东力维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）杨洪启。委托代理人陈维坤，临沂经济开发法律服务所法律工作者。原审被告韩方元。
上诉人临沂正元建筑工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服临沂市罗庄区人民法院（2012）临罗民一初字第381号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明，2010年12月22日，被告临沂正元建筑工程有限公司与蒙阴县野店镇野店村村民委员会签订《建设工程施工合同》，双方均在合同中加盖公章，被告韩方元于合同承包人处签字。合同约定：工程名称为蒙阴县野店镇野店社区1-18号楼；工程地点为蒙阴县野店镇驻地；承包范围为土建、安装；工期自2010年12月22日至2011年8月22日；合同暂定价款为35，706，717.04元；本合同双方约定签字盖章后生效；被告临沂正元建筑工程有限公司派驻工地代表为王长利中间验收部位为基础、主体及各隐蔽工程；采用可调价格合同，合同价款调整方法为变更、签证及超出风险范围的材料价格据实调整；每个单位工程完成至正负零时拨付合同价的10%，标一层、三层、阁楼完成时各付合同价的15%，装饰阶段完成内外抹灰、门窗、安装工程时各付合同价的10%，竣工验收合格后10日内付至合同价的95%，结算完毕10日内付至结算价的97%，余3%为保修金。同日，蒙阴县野店镇人民政府与被告临沂正元建筑工程有限公司签订《野店社区施工合同补充协议》，该协议就蒙阴县野店镇野店村村民委员会与被告临沂正元建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》中未明确内容进行约定，协议约定：本工程在满足以下条件执行固定平方米单价为每平方米713.03元，即（1）建筑面积阳台封闭按全面积计算，阁楼不利用不计算面积；（2）此固定单价仅限于以下条件，即4层标准层储藏室、阁楼图纸所设计的地基基础（-1.500米以上正负零以下土方挖填、钢筋砼条形基础、地圈梁、砖基础、防潮层及自然地坪以下土方回填）造价；（3）散水垫层……；材料价格以建设方委托的造价咨询机构为基准价，如在施工过程中如价格浮动在正负5%以内时，价格不予调整，当实际价格浮动相对合同材料单价培养幅度超过正负5%时，价格予以调整；地基处理部分执行合同计价标准，另行计价，此部分验收合格后10日内付至此造价的95%，余款主体工程完成10日内付清；工程款拨付每个单位工程完成至正负零时拨付合同价的10%，标一层完时、三层完时、阁楼完时各付合同价的15%……；本协议为施工合同的补充部分，如与施工合同相抵触，以本协议为准。2010年12月31日，被告韩方元又以被告临沂正元建筑工程有限公司第五项目部名义与原告杨洪启签订《工程施工内部承包合同》，合同约定：将被告临沂正元建筑工程有限公司承建的上述7、8、9号楼的建设工程承包给原告杨洪启实际施工；工程承包范围为土建工程（含门窗）、水、电及图纸和施工合同所包含的全部内容；工程造价暂定495万元；施工期限以发包方开工报告为准，日历工期天数为280天；承包方式为项目部以发包人业主委托审计部门最终审定的，由栋号承包人施工完成的工程结算值为准，收取10%的管理费含税金，本工程应交纳的规费、审计费及其他与工程施工有关应分摊的工程费用由栋号承包人承担后，剩余部分作为栋号承包人最终结算值；派驻工地现场代表，办理验收及签证手续，应由项目部解决的问题；工程主要工序及隐蔽必须经业主、监理和项目部联合验收方可进行下道工序施工；工程付款原则执行发包方（业主）实际拨付工程款比例，本合同约定比例及项目部、公司付款程序，项目部管理费按业主拨付工程款比例分期扣除，项目部收到业主工程款后5个工作日内将款拨付给栋号承包人，栋号承包人开具收据，如逾期按应付工程款的每日1%支付违约金；补充条款第1项约定按业主主体合同有关规定要求执行。原告签订《工程施工内部承包合同》后即对涉案工程中的7、8、9号楼进行施工建设。原告对于7号楼的工程施工至回填沙垫层，8、9号楼的正负零以下的地基施工完毕，并且8号楼的储藏室钢筋柱绑扎完毕，9号楼储藏室的墙体完成。被告于2011年8月17日拨付工程款6.6万元，2011年10月1日拨付工程款36万元，2011年10月23日拨付工程款6万元，2011年11月3日拨付工程款20万元，2011年11月14日分两次拨付工程款分别为3万元、4.1万元。被告合计拨付原告工程款75.7万元。2011年10月10日原告以预支电费，为被告出具收到5，000元的收到条一张。
原告杨洪启与他人同期开工的涉案建设工程共七栋楼房，因蒙阴县野店镇野店村村民委员会与被告临沂正元建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》而产生的工程款，蒙阴县野店镇人民政府于2011年9月28日、10月11日、11月3日分别拨付被告临沂正元建筑工程有限公司工程款150万元、100万元、60万元，合计为310万元。根据原被告签订合同的工程价格及被告与蒙阴县野店镇人民政府就涉案工程签订的补充协议中的工程量拨付约定，被告应拨付原告的工程款7号楼为114，850.6元、8号楼为353，860.7元、9号楼为418，156.32元，合计886，867.62元，被告已实际拨付的工程款757，000元，其余129，867.62元未按合同拨付。因被告临沂正元建筑工程有限公司未按合同约定向原告方拨付相应的工程款项，原告杨洪启于2011年7月28日停工，2011年10月31日原告以被告违约撤离施工场地。庭审中，原告申请减少其诉讼请求，本案暂不要求被告支付剩余工程款35，000元，只要求其他诉讼请求，原告对其主张的临设及机械材料费84，700元未能提供充分证据证实。原审认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……；被告韩方元以被告临沂正元建筑工程有限公司第五项目部名义与原告杨洪启签订《工程施工内部承包合同》，以内部承包形式将被告临沂正元建筑工程有限公司承建的蒙阴县野店镇野店社区7、8、9号楼建设工程转包给原告杨洪启实际建设，该行为违反法律禁止性规定，原被告签订的《工程施工内部承包合同》为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；第十九条规定当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量；第十条规定建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款，原被告签订的上述协议虽为无效协议，根据原告提供的由建设方委托作出的地基部分变更工程的验收报告、调查材料及庭审材料可以认定原告主张的工程量；根据原被告签订合同的工程价格及被告与蒙阴县野店镇人民政府就涉案工程签订的补充协议中的工程量拨付约定，原告施工的7号楼应拨付工程款为114，850.6元、8号楼应拨付工程款为353，860.7元、9号楼应拨付工程款为418，156.32元，合计886，867.62元，被告已实际拨付的工程款757，000元，其余129，867.62元未按合同约定拨付。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效，原被告双方签订的内部承包合同虽为无效合同，不影响双方在合同中约定的违约条款；现原告要求被告承担违约责任，理由正当，证据确凿，法院应予支持，根据双方的约定，违约金为自停工日（即2011年7月28日）按应付工程款每日1%计算至原告撤离日（即2011年10月31日），计为124，673元。对于被告主张的2011年10月10日原告以预支电费，收取5，000元应为支付的工程款，原告陈述因电费系预付，并由被告直接交付至供电公司的，结合其撤离的时间，该5，000元不应认定为已支付的工程款。庭审中原告减少诉讼请求暂不要求被告支付剩余工程款，系对其合法权利的处分，法院予以准许。对于原告主张的停工损失及临设机械材料费，未能提供充分的证据予以证实，不予支持。被告韩方元为被告临沂正元建筑工程有限公司职工，其与原告签订合同系职务行为，职务行为产生的法律后果，应由被告临沂正元建筑工程有限公司承担，现原告要求被告韩方元承担责任的诉讼请求，法院不予支持。为此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条、第十条、《中华人民共和国合同法》第五十六条、第一百一十四条的规定，判决：
一、被告临沂正元建筑工程有限公司支付原告杨洪启违约金124，673元，于本判决生效后五日内付清；
二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9，500元，由原告杨洪启负担4，512元，被告临沂正元建筑有限公司负担4，988元。上诉人临沂正元建筑有限公司上诉请求撤销一审判决改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。其上诉理由是：
一、合同效力问题。一审认定双方签订的内部承包合同无效，上诉人对此无异议。合同无效，自始没有法律约束力，合同约定的违约金不具有法律效力。一审认定合同无效又支持违约金错误。
二、本案工程造价问题。发包方蒙阴野店村委与上诉人签订的建设工程施工合同对合同价款约定采用固定价格方式，野店镇政府签订的补充协议也明确为固定单价合同，应按固定价计算工程价款，一审仅依据双方存在争议的由野店村委单方委托的中介公司审计报告确定是明显错误，该报告上诉人没有认可，不具有证据效力。
三、本案工程质量和工程量的问题。依据合同约定和法律规定本案工程质量等级为合格，因此作为施工人的被上诉人应提供证据证实已完成的工程质量合格，只有工程质量合格，支付工程款才有依据，但一审没有审查。关于本案工程量，一审仅依据被上诉人的单方陈述和与本案无任何关系的第三人证言认定其完成的工程量，不仅错误且很荒唐。被上诉人施工的7#开挖土方、砂垫层，8#、9#楼工程是在完成正负零以下后离开工地，地上部分由上诉人组织人员施工。
四、本案应坚持合同原则，合同明确约定管理费和税金的比例是10%，在庭审中上诉人多次提出该问题，一审不予表述和认定是错误的。
五、关于本案停工时间、撤离时间认定。一审仅依据被上诉人的单方陈述，再无其他相关证据印证下即予以认定，明显不当。庭审中，被上诉人多次变更诉讼请求，最后一次变更不主张工程款，只主张违约和损失。在无工程款可主张情况下，失去了违约金的计算基础，一审法院违背基本逻辑关系。一审被上诉人诉状主张的工程款3.5万元，法院却认定欠付工程款129，867.62元，明显错误。
六、本案由上诉人承建施工野店村委18栋住宅楼，村委拨付的310万元，是对整体工程而言，被上诉人施工的7#、8#、9#合同价495万元，依据合同约定，完成正负零拨付10%，也即49.5万元，上诉人实际拨付763，000元，明显已超额拨付26.8万元，不存在欠工程款的事实，同时对于2011年10月10日收取5，000元，应当认定上诉人支付工程款，一审认定明显错误。
七、本案程序上存在的问题。本案争议工程建设单位系野店村委，因此在确定工程造价、工程质量等重大问题上，野店村委与本案有明显利害关系，一审不通知野店村委参加诉讼是错误的。
被上诉人杨洪启答辩称，一、上诉人的第一个上诉理由不成立。首先合同无效是因答辩人无建筑施工企业资质，并不因为约定违约金，因此合同部分无效，不影响其他有效部分的效力。其次，退一步讲，上诉人与答辩人签订的补充条款约定按业主主体合同有关规定执行。主体合同约定工程进度款逾期、停工多少天，答辩人有权解除合同，并且解除合同不影响合同约定的结算和清理条款效力。本案实质上就是因为上诉人截留、不按约定支付进度款产生的纠纷，因此，本案违约金条款属于结算和清理条款，是有效的。再次，本案工程付款原则是上诉人在收到业主工程款后5个工作日内将款拨付给答辩人，如逾期按应付工程款的每日1%支付违约金。答辩人认为，该约定公平、公正。加之建筑行业资金需要大，工地租赁来的设备、周材都每拖期一天就产生巨额费用，因此本案在自愿基础上达成的违约金约定并不高。
二、上诉人的第二个上诉理由不成立。首先，上诉人把本案的工程价款直接理解成固定价格是错误的。因为上诉人与蒙阴县野店镇政府签订的野店社区施工合同补充协议明确约定，使用固定单价是有若干条件的，只有满足约定的条件才使用固定单价。因为约定的条件中只要有一个变化，工程价款就得变化。其次，本案的审计报告只是在地基完工的基础上，就地基变更部分做出的审计，不是对整个地基做的审计，非变更部分审计依据的材料是上诉人、业主、监理等部门现场的签证，因此变更部分的审计报告是认定地基变更部分工程款的最有力证据。
三、上诉人的第三个上诉理由不成立。首先，工程质量问题，一审有蒙阴县监理站工作人员的调查材料，可以证明答辩人施工的楼房地基已验收合格。退一步讲，建筑工程是分阶段验收，只有地基验收合格了，才能在地基基础上盖楼房，答辩人一审提交了很多现场照片，可以证明上诉人在答辩人施工的地基基础上正继续盖楼房，且有的已经接近封顶，因此可以证明答辩人施工的部分已验收合格。其次，工程量问题，一审答辩人已经提交了相关证据及申请证人出庭证明了工程量，相反上诉人并没有提交反证证明自己的辩解是正确的。
四、上诉人的第四个上诉理由不成立。首先，上诉人没有提交证据证明收取答辩人的管理费是合法的。其次答辩人应得的工程款上诉人没有完全支付，还未涉及税金，且上诉人一审中没有提出反诉主张管理费和税金。
五、上诉人的第五个上诉人理由不成立。首先本案停工时间、撤离时间，一审答辩人申请证人出庭作证，证人均如实做了证明，但上诉人没有提交相反证明，因此原审认定正确。其次，答辩人在原审减少诉讼请求的款项，是地基以上答辩人施工的储藏室或者扎钢筋等工程，因为该部分要确定工程款得申请评估，时间较长，且需要评估费，因此答辩人暂不要求该款项。答辩人认为，这一主张，是答辩人对自己权利的合法处分，并违反法律规定。
六、上诉人的第六个上诉理由不成立。首先本案不存在超额拨付工程款的问题。其次，答辩人认为本案答辩人主张的是上诉人截留、不按约定拨付进度款引起的违约责任及赔偿损失问题，不是其他问题。再次，涉案工程自2011年7月28日停工至2011年10月31日，且涉案工程系预付电费，因此2011年10月10日的5，000元电费不能算作答辩人的电费，不能从答辩人工程款中扣除。
七、上诉人的第七个上诉理由不成立。根据合同相对性原理，因上诉人截留、不按约定拨付工程进度款，答辩人对上诉人单独提起诉讼是正确的，一审程序不存在问题。且退一步讲，上诉人想追加业主野店村委为被告，这是上诉人一审的权利，上诉人应在一审提出追加申请。二审查明事实与一审基本一致。
本院认为，关于涉案《工程施工内部承包合同》中违约条款的效力。原审被告韩方元以上诉人临沂正元建筑工程有限公司第五项目部名义与被上诉人杨洪启签订《工程施工内部承包合同》，以内包方式将上诉人临沂正元建筑工程有限公司承建的蒙阴县野店镇野店社区7、8、9号楼建设工程转交被上诉人杨洪启建设，因被上诉人杨洪启不是上诉人的职员，为独立施工，该合同实质为转包合同，被上诉人杨洪启无建筑资质，转包合同违反法律强制性规定，应为无效，合同无效合同对双方权利义务的约定条款均为无效，对于无效的后果，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”。基于建设施工合同的特殊性，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，依据该规定建设工程施工合同无效，如果建设工程竣工验收合格，实际施工人可以按合同约定的工程价款结算方式请求工程价款，换言之合同虽然无效，但合同中工程价款结算条款仍然有效，但违约条款显然不在该列，应为无效条款。原审判决认定双方合同无效，又认定合同中的违约条款有效，并依此判决上诉人支付违约金，显属适用法律错误，应予纠正。由于双方合同无效以致违约条款无效，审查上诉人是否因拖延支付工程进度款构成违约已无意义，本院不再审查。对于被上诉人主张工程款部分，被上诉人已在一审中表示不在本案要求并经原审准许，对于损失部分，原审判决未予支持，被上诉人未上诉，本院亦不再审查。上诉人上诉主张合同约定的违约金无效成立，本院予以采纳，其他上诉理由审查已无必要性，不再赘述。综上，原审认定事实清楚，但适用法律错误，导致判决结果不当。上诉人关于违约金部分的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，
判决如下：
一、撤销临沂市罗庄区人民法院（2012）临罗民一初字第381号民事判决。
二、驳回被上诉人杨洪启的诉讼请求。
一、二审案件诉讼费各9，500元，均由被上诉人杨洪启负担。本判决为终审判决。
审判长 葛志龙
审判员 尤洪杰
审判员 孙兴欣
二〇一三年十二月二日
书记员 侍媛媛附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。存在 关注微信公众号“”