山西省长治市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）长民终字第00959号上诉人（原审原告）刘垚（曾用名刘增喜），男，1962年11月28日出生，汉族，河南省林州市人，系长治市宏厦建筑有限公司副经理，住长治市城市生活家D34单元202室。上诉人（原审被告）长治市宏厦建筑工程有限公司三分公司（以下简称宏厦公司）。住所地华丰北路58号。法定代表人郝喜林，职务经理。委托代理人张��红，系山西长兴律师事务所律师。
上诉人刘垚、上诉人（原审被告）长治市宏厦建筑工程有限公司三分公司因合同纠纷一案不服长治市城区人民法院（2012）城民二初字第310号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘垚、被上诉人宏厦公司的委托代理人张军红等均到庭参加了庭审。本案现已审理终结。原审认定，2001年7月1日以长治市城区四建三处为甲方，以关建明为乙方，双方签订协议书，约定长治市城区四建三处将承包的博源超市东部操作间建设面积814.5平米的工程分包给关建明。按照甲方与博源工贸有限公司签订合同的结算方式进行结算。甲乙双方的最终结算，以甲方与博源工贸有限公司的结算为准。乙方另外支付甲方5％的费率。在施工中如出现质量问题，一切责任由乙方承担。2001年11月10日博源工贸有限公司驻工地代表高保盛、主管王玉良出具工程竣工验收证明书（内部验收）。该证明书记载，城区四建一处承建的工程，经验收，符合设计要求和变更设计要求，同意交付使用。2001年8月8日，刘增喜出具收条一支，内容为：“今收到工程款55000元，其中转账50000元。”同日，关建明在该收条上签注准在我与四建三处的协议款中暂支付给刘增喜此款。2001年8月8日山西省城市信用社出具进账单一支，付款人：郝喜林；收款人：城区四建一处，金额50000元。2001年9月3日，刘增喜出具收条一支，内容为：“今收到城区四建三处现金30000元。”同日，关建明在该收条上签注准在我与四建三处的协议款中暂支付给刘增喜此款。历次诉讼情况。1，2001年10月17日长治市城区四建一处以原告的身份起��长治市城区四建三处，请求责令被告预支工程款300000元并按有关规定对该工程进行决算，由被告支付延期付款违约金。2001年12月27日长治市城区人民法院以（2001）城民初字第02-244号民事判决书，判决被告长治市城区四建三处按原告实际完成的工程给原告予以付款。宣判后，长治市城区四建一处以判决未明确工程款及未按法律规定判令支付延期付款违约金为由提起上诉。2，2002年6月15日长治市中级人民法院以（2002）长民终字第294号民事判决书，判决撤销（2001）城民初字第02-244号民事判决书，由被告长治市城区四建三处按长治市城区四建一处完成的实际工程量与博源超市结算工程款以结算为准，结算后，将此款转付长治市城区四建一处。3，2002年9月19日长治市中级人民法院以（2002）长民监字第105号民事裁定书对（2001）城民初字第02-244号原告长治市城区四建一处诉被告长治市城区四建三处一案提起再审。期间，受长治市中级人民法院委托，山西省高级人民法院司法技术鉴定中心于2004年11月16日出具（2004）晋法司鉴字第52号司法技术鉴定书。鉴定结论：长治城区四建一处承建三处总承包的博源超市的工程中部分工程，按合格工程的标准及丙上类计算取费用后，其工程价款为429739.18元。4，2011年12月20日长治市中级人民法院以（2002）长民再终字第105号民事裁定书撤销（2002）长民终字第294号民事判决书和长治市城区人民法院（2001）城民初字第02-244号民事判决书，将案件发回本院重审。5，在长治市城区人民法法院发回重审期间，2012年3月9日长治市宏厦建筑工程有限公司一分公司以分包工程的实际施工人及投资人是刘垚，由于刘垚不再担任一公司的负责人，根据公司管理形式及与各分公司的承包合同约定的谁投资谁负责债权债务的原则，���公司不再对本案的债权进行主张，决定将此债权债务及与此案相关的责任义务由原工程的实际施工人刘垚来主张和承担为由向长治市城区人民法院递交撤诉申请。2012年5月3日长治市城区人民法院以（2012）城民重字第35号民事裁定书准许长治市城区四建一处撤回起诉。2012年3月9日长治市宏厦建筑工程有限公司一分公司出具证明一份，内容为：“长治市城区人民法院，之前贵院审理的原城区四建一处诉城区四建三处施工合同纠纷一案，因刘立在负责一分公司的期间，与长治市宏厦建筑工程有限公司三分公司在博源超市施工时发生的施工分包合同纠纷，一分公司当时分包三分公司在博源超市施工，工程的实际施工人系刘垚。现公司调整刘垚不再担任一分公司负责人，为便于案件审理，根据公司的管理形式及与各分公司的承包合同约定，一分公司认���此项债权应由当时的实际施工刘垚来主张和承担，一分公司不再对项债权进行主张”。另查明，1、长治市城区第四建筑工程公司于2001年6月28日变更为长治市宏厦建筑工程有限公司。2003年3月25日长治市第四建筑工程公司一处变更为长治市宏厦建筑工程有限公司一分公司，法定代表人刘增喜变更为殷开心。同日，长治市第四建筑工程公司三处变更为长治市宏厦建筑工程有限公司三分公司，法定代表人为郝喜林。2、原告刘立（原名刘增喜）在2003年3月25日之前系长治市城区四建一处负责人。原审法院认为，城区四建三处与关建明所签协议，因关建明无建筑施工企业资质，双方的协议违反了法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，此协议无效。事实上，协议履行中，城区四建一处已取代关建明实际完成了博源超市配货区及其他工程。被告作为直接受益人不仅未对城区四建一处所施工程提出异议，而且还通过银行账户直接将部分款项汇入城区四建一处账户，故可以认定城区四建一处与城区四建三处间形成了新的合同关系，城区四建三处应按城区四建一处实际完成的工程量给付城区四建一处工程款。现城区四建三处变更为长治市宏厦建筑工程有限公司三分公司，根据相关法律规定，应由其承担相应的支付责任。又因城区四建三处与城区四建一处间未订立书面合同，没有延期付款应承担的责任，故对原告的利息请求不予支持。对被告主张原告不具有本案是诉讼主体资格一节，原告刘垚原系城区四建一处的负责人。2012年3月9日长治市宏厦建筑工程有限公司一分公司出具证明确认刘垚系原城区四建一处在博源超市施工程的实际施工人。根据相关���律规定中实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理的规定，原告刘垚系本案的适格主体。对被告应付的工程价款一节，（2004）晋法司鉴字第52号司法技术鉴定书，确认原告所施工程价款为429739.18元，剔除已付85000元，被告尚欠原告344739.18工程款未付。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条，《中华人民共和国民法通则》第四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条之规定，判决，限被告长治市宏厦建筑工程有限公司三分公司于判决生效后30日内支付所欠原告刘立垚博源超市操作间工程款344739.18元。案件受理费9697元，由原告承担3225.91元，被告承担6471.09元。判后，上诉人刘垚不服提起上诉，请求法院依法改判被上诉人支付一审��定结论中少计的工程款6432.56元；判令被上诉人支付所欠工程款的利息欠款；判令被上诉人承担诉讼费、保全费、鉴定费21231元。事实与理由：
一、一审中上诉人诉请的工程款中，少计算了Ｌ轴的工程款是6432.56元；
二、一审仅以双发未订立书面合同为由认为被上诉人没有延期付款应承担的责任的说法是不正确的，根据《合同法》以及案件的实际情况，双方的合同是成立的。因此，理应支持上诉人关于利息的请求；
三、根据《民事诉讼法》以及《诉讼收费缴纳办法》的相关规定，本案的诉讼费、保全费、鉴定费应当由被上诉人承担。宏厦公司答辩称，刘垚的上诉请求和诉讼理由是不成立的，宏厦公司签订协议的对方为关建明，上诉人以个人名义来主张工程款没有事实及法律依据，更没有权利来主张利息。上诉人刘垚的请求没有法律依据，请法庭予以驳回。上诉人宏厦公司也提起上诉，请求撤销一审判决，驳回刘垚的起诉，有刘垚承担诉讼费用。事实与理由为：
一、被上诉人不具本案的民事诉讼主体资格，人民法院应驳回其诉讼请求；
二、原审判决上诉人支付被上诉人工程款344739.18元，认定事实错误；
三、本案应追加关建明为第三人参加诉讼。刘垚答辩称，一、根据《合同法》第三十六条的规定，刘垚系本案的合法主体；
二、原判决依据鉴定结论作出宏厦公司支付工程款344739.18元是合理有据的；
三、法律对是否追加第三人有严格明确的规定，本案中，追加关建明为第三人没有法律依据。经审理二审查明的事实与一审认定的事实相同。
本院认为，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适��法律问题的解释》的相关规定，本案中因关建明无建筑施工企业资质，城区四建三处与关建明所签协议违反了法律规定，因此协议无效。事实上，协议履行中，城区四建一处已取代关建明实际完成了博源超市配货区及其他工程。城区四建三处作为直接受益人不仅未对城区四建一处所施工程提出异议，而且还通过银行账户直接将部分款项汇入城区四建一处账户，故可以认定城区四建一处与城区四建三处间形成了合同关系，城区四建三处应按城区四建一处实际完成的工程量给付城区四建一处工程款。现城区四建三处变更为长治市宏厦建筑工程有限公司三分公司，根据相关法律规定，应由其承担相应的支付责任。刘垚原系城区四建一处的负责人。2012年3月9日长治市宏厦建筑工程有限公司一分公司出具证明确认刘垚系原城区四建一处在博源超市施工程的实际施工人，明确了一分公司认为该债权债务应由当时的实际施工人刘垚来主张和承担，一分公司不再对该债权主张权利的内容。因此，本案中刘垚的的主体是适格的。关于应支付工程价款数额的问题，根据（2004）晋法司鉴字第52号司法技术鉴定书，确认原告所施工程价款为429739.18元，剔除已付85000元，被告尚欠原告344739.18工程款未付。宏厦公司认为鉴定结论已被异议答复所调整的问题，因该异议答复并未调整具体付款数额，而是进一步说明某几项工程价款应否计入应当符合什么样的条件和前提，因此该答复与（2004）晋法司鉴字第52号司法技术鉴定书的内容并不矛盾。一审认定的工程价款数额并无不当之处。关于上诉人刘垚利息请求的问题，因城区四建三处与城区四建一处间未订立书面合同，没有延期付款应承担的责任，故一审法院对利息请求的处理无不妥之处。���上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判二审案件受理费6963元，由上诉人刘垚承担492元，由上诉人长治市宏厦建筑工程有限公司承担6471元。本判决为终审判决。
审 判 长 张 晶
审 判 员 李明德
代理
审判员 郭庆菊
二〇一三年十二月二日
书记员李聪 更多数据：