（2012）豫法刑提字第12号

裁判日期: 2013-11-08

公开日期: 2013-12-20

案件名称

张自喜受贿一案

法院

河南省高级人民法院

所属地区

河南省

案件类型

刑事案件

审理程序

其他

当事人

案由

法律依据

全文

河南省高级人民法院刑事裁定书（2012）豫法刑提字第12号原公诉机关南阳市卧龙区人民检察院原审上诉人（原审被告人）张自喜，男，1962年6月24日出生，汉族，大专文化，原系南阳市卧龙区城建环保局副局长，兼任南阳市盛华建筑有限公司董事长暨总经理。2008年7月24日因涉嫌受贿犯罪被南阳市公安局卧龙分局刑事拘留，同年8月3日被逮捕，现已服刑完毕。原审被告人张自喜受贿一案，南阳市卧龙区人民法院于2009年4月1日作出（2009）宛龙刑初字第515号刑事判决。张自喜提出上诉，南阳市中级人民法院于2009年9月20日作出（2009）南刑一终字第099号刑事裁定，撤销原判，发回重审。南阳市卧龙区人民法院于2010年5月23日作出（2009）宛龙少刑字第115号刑事判决，张自喜不服，提出上诉，南阳市中级人民法院于2010年7月23日作出（2010）南刑一终字第100号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。上述裁判发生法律效力后，本院发现本案符合再审立案条件，于2011年10月8日作出（2011）豫法刑监字第6号再审决定，提审本案。本院依法组成合议庭，经阅卷，询问原审被告人，会见盛华苑公司委托代理人王长友，现已审理终结。南阳市卧龙区人民法院一审查明，1、2005年10月初，被告人张自喜利用担任卧龙区城建环保局副局长主管施工科的便利条件，在其办公室收受南阳市建筑公司经理李震宇、副经理刘玉印所送的现金40000元，为该公司办理资质升级提供帮助。之后其又在省市建设单位请客花去5000元，使该公司得到了公司资质升级的利益。张自喜随之又以个人名义请卧龙区城建环保局班子成员到海南考察旅游，花费19300元。余款个人所得。案发后已退出40000元。认定上述事实的证据有，被告人张自喜的供述，证人李某、刘某、甘某、李某、王某、鲜某、郑某、桂某、郭某、何某的证言。2、2003年3月份，被告人张自喜在担任南阳市卧龙区城建环保局副局长的同时，受南阳市卧龙区区委、区政府委托，兼任南阳市盛华建筑有限公司董事长暨总经理，并协助局长在卧龙路拆迁改造指挥部从事协调工作。期间，盛华苑房产公司法人代表赵军武为感谢张自喜在该公司资质审批、技术职称晋级、项目洽谈等多方面给予的帮助和照顾，在张自喜未实际出资的情况下，于2003年5月，将本公司的股东谭长桂名下的170万元股份作为干股转让给了张自喜，并在南阳市工商局为张自喜办理了股东变更登记手续，使张自喜成为盛华苑房产公司的股东，张自喜占该公司32.8%的股份，股值为170万元。受南阳市卧龙区人民检察院委托，河南正大联合会计事务所于2009年1月18日作出豫正大会审字（2009）第02号审计报告，认定盛华苑房产公司截至2003年12月1日实收资本为518万元。至案发时，张自喜未参加过该公司股东会，也未分得红利。认定上述事实的证据有，被告人张自喜的供述，证人赵某、王某、蔡某、谭某、金某、刘某、王某、王某、邢某、杨某、李某的证言，以及公司变更登记申请书、工商企业登记管理档案等书证。另查明，被告人张自喜于1999年4月被任命为南阳市卧龙区城建环保局副局长，身份属国家机关工作人员。张自喜到案后如实供述了两次受贿的事实，退出赃款263000元，并揭发了卧龙区供销社原工会主席马国云、资产管理部主任王学中的受贿犯罪事实并经查证属实。认定上述事实的证据有，被告人张自喜的相关身份证明，干部任免审批表，退赃收据，卧龙区人民检察院反贪局出具的证明。南阳市卧龙区人民法院一审认为，被告人张自喜身为国家工作人员，利用职务上的便利，收受南阳市建筑公司所送的40000元现金，为该公司资质升级提供帮助。张自喜虽无权决定为该公司资质升级，但却利用本人职权地位的便利条件，通过其他国家工作人员的职务行为，为该公司谋取了资质升级的利益，系斡旋受贿行为。张自喜受贿后将其中的5000元为该公司资质升级在省、市建设单位花费掉，有该公司经理李震宇证明张自喜确实到省建设厅为此奔走办事，故应予认可。下余款项中的19300元，张自喜请卧龙区城建环保局领导班子成员去海南考察旅游。张自喜并未说明此款的来历，系张自喜个人支配行为，与该公司资质升级无关，故不予认可。案发后张自喜已退出赃款40000元。张自喜及其辩护人提出的张自喜不构成受贿主体及受贿事实不成立的辩护理由不能成立。张自喜还利用职务上的便利，在为盛华苑建筑公司谋求利益的过程中，收受该公司价值170万元的干股，并在工商部门办理了股权转让登记手续。虽然张自喜有收受干股的主观故意，客观上也实施了接受该股份成为该公司股东之一的行为，但在张自喜接受时，证明该股份实际股值的证据不充分，且张自喜从未参加过该公司的股东会，也未分得任何红利，现有证据只能证明张自喜是该公司形式上的合法股东，没有实际意义上的股值和股权利益，因此该受贿行为可作为受贿情节考虑，张自喜辩护人的部分辩护意见应予采纳。遂以受贿罪依法判处其有期徒刑五年。张自喜上诉称，认定其收受170万干股没有事实依据，其不是盛华苑房产公司股东，且170万元干股本身并不存在。原判认定其将19300元拿出来给本单位班子成员旅游消费是个人行为错误。没有为请托人谋求不正当利益。南阳市中级人民法院二审查明的事实和证据与一审相同。南阳市中级人民法院二审认为，关于张自喜所称其行为不构成受贿，且收受干股并不存在的上诉理由，经查，张自喜身为国家工作人员，利用职务上的便利，收受南阳市建筑公司所送的40000元，为该公司资质升级提供关照、帮助，并将其中的5000元，用于在省、市建设单位帮助该公司资质升级时花费掉，下余35000元现金，张自喜个人非法占有，其行为已经构成受贿罪；张自喜利用职务上的便利在为盛华苑房产公司谋利益过程中收受该公司32.82%的干股，该受贿行为作为其受贿情节予以考虑，并无不当，故其上诉理由均不能成立。关于张自喜所称原判将用于班子成员旅游消费的19300元也认定为其受贿错误，其没有为请托人谋取不正当利益的上诉理由，经查，张自喜明知南阳市建筑公司不符合资质升级条件，在初审时仍签字同意上报，并随后与该公司有关人员到省、市主管部门做工作，为该公司谋取了资质升级的利益。其请本单位领导班子成员去海南旅游花费的19300元，因张自喜在安排旅游前后没有说明此款的来历及目的，相关人员证实系张自喜个人行为，均不知与南阳市建筑公司资质升级有关，故不应从受贿数额中扣除。故其该上诉理由亦不能成立。张自喜所称其有立功和自首的上诉理由，经查，张自喜是在南阳市卧龙区纪委已经掌握其受贿行为线索的情况下被双规，其到案后如实供述自己的受贿事实属坦白，依法不能认定为自首。张自喜归案后，交待了在其他项目中其本人向相关人员送现金的事实，这些事实虽经司法机关查证属实，但仍属于坦白，依法不应认定为立功。原判认定张自喜有立功情节不当，应予纠正，但鉴于检察机关未抗诉，二审不再加重对其处罚。南阳市中级人民法院二审认为，原判认定的基本犯罪事实清楚，证据确实充分，量刑适当，程序合法，遂裁定驳回上诉，维持原判。二审宣判后，盛华苑房产公司向本院反映，原卧龙区城建环保局副局长张自喜，利用职务便利向公司索取干股170万元；张自喜利用股东身份侵吞公司280万元资金，张自喜利用职务之便以其妻子名义在南阳市龙升混凝土有限公司占有价值150万元的股份均没有受到相应追究。张自喜受贿一案一审审理过程中没有遵循法律关于回避的规定，对张自喜量刑畸轻。河南省人民检察院认为，原生效裁判认定事实、适用法律正确，审判程序合法，也没有新证据证明原裁判有错误，建议我院维持原二审裁定。本院再审查明的事实与证据与一、二审基本一致。另查明：1、南阳市工商银行房地产信贷部于1997年3月16日出具证明一份，载明：“盛华苑房产公司存入我部资金518万元”。该证明是复印件，原一、二审期间卧龙区人民检察院没有查找到南阳市工商银行相关的记账凭证以及存款凭证。再审过程中，我院到南阳市工商银行核实该证据，中国工商银行股份有限公司南阳分行于2013年7月16日向我院复函证明：该行信贷部成立于1989年9月，1997年9月该部门撤销业务合并至其他部门。1997年3月16日的资金证明系复印件，该行未查询到对应的原件，也未查找到相关的印章使用登记记录，更未查询到和该证明陈述内容相关的账务记载和凭证；而且从书写格式分析，不排除该文件系变造、伪造的可能。关于盛华苑公司反映张自喜利用职务之便，以其妻子名义在南阳市龙升混凝土有限公司占有价值150万元的股份问题。经查，本案卷宗中没有反映该事实的相关证据，且对该事实的调查、侦查不是法院的职责，如反映人认为涉嫌犯罪，可向有关部门举报。关于盛华苑公司反映张自喜利用其盛华苑公司股东身份侵吞公司280万元资金的问题，经查，现有证据仅能证实，张自喜之妻路长青与盛华苑房产公司赵军武、蒋兆奇在合作南阳宛城星康苑老年活动中心项目时因280万元资金的归属问题发生了民事纠纷，与本案无关联，盛华苑公司可另案另诉。关于盛华苑房产公司反映张自喜受贿一案一审审理过程中没有遵循法律关于回避的规定的问题，经查不实。关于是否属于量刑畸轻的问题，经查，张自喜受贿数额为35000元，判处5年有期徒刑，已属从重处罚，不属于量刑畸轻。本院再审认为，原审被告人张自喜身为国家国作人员，在明知他人有请托事项的情况下，利用职务上的便利，收受并占有他人所送的35000元，其行为已构成受贿罪。其利用职务上的便利，在为盛华苑公司谋取利益的过程中收受该公司32.82%的股份，并办理了股权转让的相关手续，成为该公司的股东，其受贿行为已完成。盛华苑房产公司申请工商注册登记及将股东谭长桂名下的32.82%的股份变更到张自喜名下时，均依据南阳市工商银行房地产信贷部的资金证明进行了资金审验，该32.82%的股份在资金审验和股份变更时的价值均被认定为人民币170万元。但该两份验资报告和2009年1月18日卧龙区人民检察院委托河南正大联合会计事务所做出的豫正大会审字（2009）第2号审计报告均是依据前述资金证明做出的，本院再审查明的事实不排除该518万元系虚假出资的可能性，即认定盛华苑公司实收518万元资本的证据不足，认定谭长桂32.82%的股份在公司成立及转让时的价值为170万元的证据不充分。现亦无证据证明张自喜成为该公司的股东后，参与过公司的分红，故张自喜收受盛华苑公司股份的事实存在，但价值无法确定。在股值无法确定的情况下，原判未将其计入张自喜的受贿总额，只是将该受贿行为作为处罚时的情节考虑并无不当。综上，原判认定事实清楚，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条及最高人民法院《关于适用的解释第三百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：维持南阳市中级人民法院（2010）南刑一终字第100号刑事裁定。本裁定为终审裁定。审　判　长　　李慧娟代理审判员　　刘贵平代理审判员　　金　悦二〇一三年十一月八日书　记　员　　付惠芳微信公众号“”