（2013）潍民再字第32号
裁判日期: 2013-11-04
公开日期: 2014-01-14
案件名称
张桂兰与窦海清、张希波等民间借贷纠纷再审民事判决书
法院
山东省潍坊市中级人民法院
所属地区
山东省潍坊市
案件类型
民事案件
审理程序
民事审判监督
当事人
张桂兰；窦海清；张希波；张崇花；山东省人民检察院
案由
民间借贷纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》:第二百零七条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》:第二百零七条第二款；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释:第三十七条
全文
山东省潍坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）潍民再字第32号抗诉机关：山东省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：张桂兰。委托代理人：卢运章，山东理达寰球律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：窦海清。委托代理人：张鹏，山东同和恒信律师事务所律师。原审被告：张希波。原审被告：张崇花。委托代理人：张希波。申诉人张桂兰因与被申诉人窦海清及原审被告张希波、张崇花民间借贷纠纷一案，不服本院（2011）潍民终字第423号民事判决，向检察机关申诉。山东省人民检察院于2012年10月31日作出鲁检民抗（2012）232号民事抗诉书，向山东省高级人民法院提出抗诉。山东省高级人民法院于2013年4月17日作出（2013）鲁民抗字第155号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申诉人张桂兰的委托代理人卢运章、被申诉人窦海清及其委托代理人张鹏、原审被告张希波、原审被告张崇花的委托代理人张希波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2010年8月11日，一审原告窦海清起诉至诸城市人民法院称，2006年8月，被告张希波、张崇花向原告借款200000元，被告张桂兰提供担保，截止2010年6月2日被告尚欠原告本息共计334645元。2010年5月，原告要求被告张希波、张崇花还款，担保人张桂兰履行担保责任，但均未果。为此，请求依法判令被告张希波、张崇花偿还原告欠款本金及利息共计334645元，被告张桂兰承担连带保证责任。一审被告张希波、张崇花辩称，双方发生借款属实，但计算方法不是事实。事实是2006年8月3日，被告张希波单独向原告借款200000元，当时约定利息1.5分计算，到2008年6月份经与原告结算本息，欠其本金200000元，利息71000元。被告张希波支付利息31000元，其余40000元利息连同本金200000元又另行出具240000元的欠条一份，约定利息2分。一审被告张桂兰辩称，原告起诉被告已过保证期间，请求依法驳回原告对张桂兰的诉讼请求。诸城市人民法院一审查明，2006年8月3日，张希波向窦海清借款200000元，双方签订借款协议书一份，协议书记载“窦海清将现金贰拾万元整借给张希波期限为壹年，自签订协议书之日起计算”。同日，张希波为窦海清出具2006年8月3日借据一份，但借据中所记载的“期限一年”经日照浩德司法鉴定所鉴定系后来所添加的。同日张桂兰作为担保人与窦海清作为债权人、张希波作为债务人签订担保协议书一份，记载“借款人在无能力偿还时，担保人为借款人偿还所有出资人的本金及利息”。关于房产的抵押，庭审过程中，各方一致认可该抵押房产未办理抵押登记手续。2008年6月2日经窦海清与张希波、张崇花核对账后，张希波、张崇花给窦海清出具借据一份，双方确认欠款数额为249685元，月息按照2分计算。庭审过程中，双方均认可实际借款数额为200000元，2008年6月2日结算后多出的49685元系利息。以上事实有当事人提供的2006年8月3日担保协议书一份、对账明细、2008年5月31日证明一份、2008年6月2日张希波、张崇花出具的借据一份、过付款收据一份、日浩鉴（2010）文字第209号司法鉴定意见书一份，张希波提供的2006年8月3日张希波出具的借据一份，张桂兰提供的2006年8月3日借款协议书一份及当事人的陈述等证据在案证。诸城市人民法院一审认为，关于窦海清与张希波、张崇花之间的借贷数额，审理过程中，张希波、张崇花对借款的事实予以认可，且根据窦海清主张的借款数额2O0000元以及张希波、张崇花在案件中的陈述，可以认定窦海清与张希波、张崇花之间存在借贷关系，借款数额为200000元，2008年6月2日借据中多出的49685元为双方结算后的利息，即自2006年8月3日至2008年6月2日结算后尚欠的利息。按照窦海清与张希波、张崇花借据中的约定，自2008年6月3日至2010年6月2日的利息为960OO元（200O00元×2％×24个月）。综上，借款本金为20O00O元，利息为145685元，但窦海清仅向被告张希波、张崇花主张334645元，系对自己民事权利的放弃，予以支持。因此，张希波、张崇花应当偿付窦海清本金200000元，利息134645元，计款334645元。关于张桂兰是否承担担保责任，虽然窦海清对张桂兰提交的2006年8月3日借款协议书不予认可，称该借款协议因没有生效时间且张希波没有提供财产作为抵押而未实际履行，但依据法律规定，当事人对协议生效时间没有明确约定的，协议成立时即生效。另外，协议中所注明的“乙方在借款时必须有自己的固定资产作抵押”并非协议是否生效所附的条件，因此，该2006年8月3日借款协议书已成立并生效，该200000元借款的履行期限为一年。同时，张希波于2006年8月3日为窦海清出具借据一份，张希波与窦海清的借贷关系成立，2006年8月3日借款协议书实际履行。2006年8月3日张桂兰作为担保人签订担保协议书一份，约定“借款人在无能力偿还时，担保人为借款人偿还所有出资人的本金及利息”，可以认定保证人即张桂兰承担的系一般保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十五条规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。本案中，2006年8月3日，窦海清与张希波约定200000元借款履行期限为一年，即到2007年8月2日借款到期，保证期间即为20O7年8月3日至2008年2月2日。在该期间内，窦海清未对张希波提起诉讼，亦未提起仲裁，张桂兰的保证责任已免除。因此，窦海清要求张桂兰承担连带保证责任的诉讼请求于法无据，不予支持。另外，在2006年8月3日签订担保协议时，《中华人民共和国物权法》尚未施行，有关担保物权行为应适用担保法及其司法解释的规定。《中华人民共和国担保法》规定，当事人以财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。本案中，经窦海清与张希波、张桂兰协商后签订担保协议书，约定用张桂兰的房产证号为14××02的房产作抵押，但是未办理抵押登记手续，因此，抵押合同未生效。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》规定，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案中，该抵押合同未办理抵押登记，债权人与担保人均有过错，因此，张桂兰应承担民事责任，数额为张希波、张崇花不能清偿部分的二分之一。关于鉴定费3O00元，因“期限一年”系后续添加，为张希波擅自改动证据，应承担不利的法律后果，但因借款协议中已约定借款期限为一年，该鉴定结论对本案没有实际意义，因此，鉴定费3000元由窦海清与张希波各承担1500元。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条，《中华人民共和国担保法》第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条之规定，判决：一、张希波、张崇花共同偿付窦海清本金200000元、利息134645元，计款334645元，于判决生效之日起十日内履行完毕。二、张桂兰对张希波、张崇花不能清偿部分的二分之一承担清偿责任。三、驳回窦海清的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6320元，减半收取3160元，鉴定费3OO0元，计款6160元，由窦海清负担1500元，由张希波、张崇花负担466O元。上诉人张桂兰不服原审判决，上诉称：1、被上诉人窦海清与原审被告张希波之间存在两个借贷关系，上诉人只为第一个借贷关系提供了担保，而未对第二个借贷关系提供担保，原审法院判决上诉人承担责任是错误的。2、被上诉人只请求法院判决上诉人承担连带保证责任，并没有要求上诉人承担房屋抵押的担保责任，原审法院判决上诉人承担责任超出被上诉人的诉讼请求。请求依法撤销原审判决，予以改判。被上诉人窦海清以原审判决正确为由进行了答辩。原审被告张希波、张崇花以上诉人张桂兰不应承担责任为由进行了答辩。本院二审查明，2006年8月3日张桂兰作为担保人与债权人窦海清、债务人张希波签订的担保协议书中约定“借款人在无能力偿还时，担保人为借款人偿还所有出资人的本金及利息；担保人用自家的房产作抵押。”原审庭审中窦海清诉求法院判决上诉人承担房屋抵押的担保责任，上诉人以房屋抵押未进行登记、抵押合同未生效、被上诉人要求上诉人承担责任无法律依据进行了答辩。二审查明的其它事实与原审查明的事实相同。本院二审认为，2006年8月3日张希波向窦海清借款200000元，同日张桂兰作为担保人与债权人窦海清、债务人张希波签订担保协议书的事实清楚。当事人签订担保协议书后，涉案抵押房产未办理抵押登记手续，按照《中华人民共和国担保法》的规定，本案中抵押合同未生效。涉案担保协议书依法成立后即对当事人各方产生法律约束力，当事人应当按照诚实信用原则履行自已的义务，办理房产抵押登记使合同生效，但是由于张桂兰、窦海清双方违反了诚实信用原则未履行自已的义务，致使抵押合同未生效，故张桂兰、窦海清均应承担一定的法律责任。2008年6月2日张希波、张崇花给窦海清出具的借据是对2006年8月3日的借款的核对确认，双方并未形成新的债权债务，亦未增加原房屋抵押人的责任，原审法院判决张桂兰对张希波、张崇花不能清偿部分的二分之一承担清偿责任并无不当。原审中窦海清诉求法院判决上诉人承担房屋抵押的担保责任，上诉人以房屋抵押未进行登记、抵押合同未生效、被上诉人要求上诉人承担责任无法律依据进行了答辩，原审法院判决上诉人承担责任未超出被上诉人的诉讼请求。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。据此判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3647元，由上诉人张桂兰负担。检察机关抗诉称，张桂兰作为担保人与窦海清、张希波签订了担保协议，从担保协议的内容看，三方约定的担保方式包括一般保证和抵押两种。担保协议签订后，协议当事人并没有到房管部门办理房产的抵押登记手续，根据《中华人民共和国担保法》的相关规定，应当视为三方关于抵押担保的约定条款未生效。抵押条款不生效，并不影响一般保证条款的效力，亦不因此导致整个担保协议无效。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条的规定，是对担保合同完全无效的情况下担保人如何承担责任问题的相关规定。终审判决依据上述规定以担保合同无效为由判令张桂兰承担清偿责任，系适用法律错误。依据三方签订的担保协议，张桂兰应依约承担一般保证担保责任。因在保证期间内，窦海清既未对债务人张希波提起诉讼也未申请仲裁，保证人张桂兰的保证责任已免除，亦不能据此要求其承担清偿责任。综上，终审判决适用法律确有错误。本院再审过程中，申诉人张桂兰称，检察机关的抗诉理由正确。被申诉人窦海清辩称，检察机关在抗诉书中确认了涉案的担保包括一般保证和抵押，对于一般保证原审判决中已作出了认定，本案是基于抵押产生的赔偿责任问题，原审判决对于因双方未进行抵押登记的责任应由双方承担，让申诉人承担责任并无不当。原审被告张希波、张崇花陈述称，同意检察机关的抗诉意见。本院再审查明的事实与原二审查明的事实相一致。本院再审认为，原审被告张希波于2006年8月3日向被申诉人窦海清借款200000元、申诉人张桂兰作为担保人同被申诉人窦海清及原审被告张希波于同日签订担保协议的事实均证据充分，应予以确认。三方签订的担保协议中，约定了一般保证和抵押两种担保方式。关于一般保证的约定系三方的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效；关于房产抵押的约定虽系三方的真实意思表示，因未依据《中华人民共和国担保法》第四十一条的有关规定履行登记手续，应定性为未生效。原一、二审判决对于担保协议效力的认定正确。依据三方所签订担保协议中关于一般保证的约定，张桂兰应对张希波、张崇花所负债务承担一般保证责任。原一审判决依照《中华人民共和国担保法》第二十五条中关于保证期间及保证责任是否免除的规定，并结合涉案借款的还款期限，认定张桂兰的保证责任已免除，并无不当。检察机关抗诉书中针对涉案担保协议的效力及张桂兰不应承担保证责任的认定，与原一、二审判决中的认定相一致。三方所签订担保协议中关于房产抵押的约定，虽未生效，但依法成立。原二审判决以张桂兰与窦海清对依法成立的担保协议均违反诚实信用原则未履行抵押登记义务，致抵押约定未生效为由，认定张桂兰对张希波、张崇花所负债务不能清偿部分承担一定的清偿责任，亦无不当。原一审判决中已认定三方关于抵押的约定未生效，却依据担保合同无效的规定确定张桂兰的民事责任，属适用法律错误，原二审判决中虽未予纠正，但已变更了张桂兰承担责任的理由，故检察机关关于终审判决适用法律错误的抗诉理由，应不予支持，原二审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，判决如下：维持本院（2011）潍民终字第423号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长 张永明代理审判员 李玉香代理审判员 王建东二〇一三年十一月四日书 记 员 尹晓丽 更多数据：