（2013）南市民抗再字第8号
裁判日期: 2013-11-04
公开日期: 2014-10-31
案件名称
(2013)南市民抗再字第8号陆建新诉覃立合作协议纠纷一案裁定书
法院
广西壮族自治区南宁市中级人民法院
所属地区
广西壮族自治区南宁市
案件类型
民事案件
审理程序
再审
当事人
陆建新,覃立,广西壮族自治区南宁市人民检察院
案由
合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第二百零七条第一款，第一百七十条第一款
全文
广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 裁 定 书（2013）南市民抗再字第8号抗诉机关：广西壮族自治区南宁市人民检察院。申诉人（一审原告）：陆建新。委托代理人：王鹏顺。被申诉人（一审被告）：覃立。委托代理人：梁鹏。陆建新因与覃立合作协议纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2011）青民二初字第826号民事判决，向检察机关申诉。南宁市人民检察院于2012年12月20日作出南市检民抗字（2012）第10号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年1月21日作出（2013）南市民抗字第4号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2012年6月26日公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员李剑出庭。申诉人陆建新的委托代理人王鹏顺，被申诉人覃立的委托代理人梁鹏到庭加诉讼。本案现已审理终结。2011年8月3日，一审原告陆建新起诉至南宁市青秀区人民法院称，2010年12月24日，被告覃立与南宁市政工程集团有限公司签订了《项目内部承包合同》（以下简称承包合同）。承包合同约定由被告以包工包料的形式承建南宁市政工程集团有限公司中标的南宁国际物流基地2号线路延长线工程1标。2011年1月7日，原告与被告签订了《合作协议书》（以下简称协议）。协议约定由原告负责组织人力、财力和物力具体实施上述工程的施工任务。同时协议第七条约定，被告享有工程收益为中标价的15％，其中人民币200万元于协议签订当天先付，工程完整施工图、技术交底等资料交付给乙方当天付人民币66万元。合同签订当天，原告通过中国农业银行南宁万象支行向被告账号汇入人民币200万元，2011年1月10日原告又指示顾健向被告汇入人民币66万元。原告认为，上述协议书约定由原告承担合同段的全部施工任务，但原告作为个人不具备任何施工资质或劳务资质，原告和被告所签署的协议应属于无效合同，被告应将其收取原告的266万元款项还给原告。为此特向法院提起诉讼，请求依法判令：1、被告向原告返还人民币266万元和相应利息约6万元（利息以266万元为计算基数，从2011年1月10日计至付清之日止，现暂计至2011年8月8日）；2、本案案件受理费等诉讼费用全部由被告承担。一审被告覃立答辩称：答辩人与被答辩人双方2011年1月7日签订的《合作协议书》合法有效，并于2011年6月2日约定解除，被答辩人已作出自愿放弃答辩人返还已支付的266万元的意思表示，答辩人也已实际退出合作组织，被答辩人要求返还本金及利息无事实和法律依据。南宁市青秀区人民法院经审理后，于2011年10月24日作出（2011）青民二初字第826号民事判决，驳回原告陆建新的诉讼请求。案件受理费28560元，由陆建新负担。南宁市人民检察院抗诉认为，青秀区人民法院（2011）青民二初字第826号民事判决适用法律错误，理由是：本案中覃立与陆建新签订的《合作协议书》虽然名为合作协议，但该工程为覃立从南宁市政工程集团有限公司内部承包而来；查其协议内容，陆建新负责组织具体施工，覃立不参与工程的实际管理，且覃立收取的利益不以工程的盈亏为基础；该合同不具备共同投资，共同经营，共负盈亏的合作关系特征，应为工程的转承包关系。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”之规定，本案覃立与陆建新签订的《合作协议书》名为合作协议实为转包协议，陆建新个人又无相关施工资质，该《合作协议书》应为无效合同，人民法院当依法综合全案情况，决定是否收缴双方当事人的非法所得。原审判决确认合同有效，适用法律错误。本案在再审过程中，申诉人陆建新称，同意抗诉机关的抗诉意见。并补充请求：法院判令被申诉人向申诉人返还人民币266万元及利息6万元。被申诉人覃立辩称：一、被答辩人在第一次开庭无正当理由拒不到庭，法院应裁定终结再审程序。二、答辩人与被答辩人之间已经形成共同出资合作联营工程项目的法律关系，答辩人与被答辩人双方签订的合作合同，是双方真实意思表示，合同内容没有违反法律或者行政法规的强制性规定，合同合法有效。三、原判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律得当。四、被答辩人已经明确作出放弃答辩人返还266万元的意思表示，其在本案中主张答辩人返还没有事实和法律依据。请求维持原判，驳回被答辩人的再审申请。本院再审认为，本案陆建新与覃立2011年元月7日所签订的《合作协议书》自动解除并失效的条款是约定在陆建兴与钟兴、及覃立签订的《工程项目合作协议》中，因此，钟兴作为《工程项目合作协议》的一方当事人，应参加本案诉讼。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（四）项的规定，裁定如下：一、撤销南宁市青秀区人民法院（2011）青民二初字第826号民事判决；二、本案发回南宁市青秀区人民法院重审。审 判 长 罗建燕代理审判员 陆 宁代理审判员 谭兴辉二〇一三年十一月四日书 记 员 蒋 江附相关法律法规：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 来源：