（2013）浙温民终字第1297号
裁判日期: 2013-11-04
公开日期: 2014-05-19
案件名称
平阳县化工机械电器电镀厂与游广明、叶小平等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省温州市中级人民法院
所属地区
浙江省温州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
平阳县化工机械电器电镀厂,游广明,叶小平,肖仁杰,管佳者
案由
建设工程合同纠纷
法律依据
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释：第三十三条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙温民终字第1297号上诉人（原审原告）平阳县化工机械电器电镀厂，组织机构代码14569491-2，住所地：平阳县昆阳镇下里汤村。法定代表人：林月付，该厂厂长。委托代理人：陈明和，浙江九州大众律师事务所律师。委托代理人：林阿莲，女，1955年4月6日出生，汉族。被上诉人（原审被告）游广明。被上诉人（原审被告）叶小平。被上诉人（原审被告）肖仁杰。被上诉人（原审被告）管佳者。四位被上诉人委托代理人：黄上青，浙江金瓯律师事务所律师。上诉人平阳县化工机械电器电镀厂因建设工程合同纠纷一案，不服浙江省平阳县人民法院（2012）温平民再字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，经过阅卷，询问当事人，并依法组成合议庭进行评议，现已审理终结。原判认定，2010年10月31日，被告游广明、叶小平、肖仁杰、管佳者代表针织厂（乙方），为联合共建工业办公楼，与原告平阳县化工机械电器电镀厂（甲方）签订一份《建房协议书》，约定的主要内容：“一、甲方保留西侧两间四层半的房屋，甲、乙双方其余房子依据建房需要拆除。拆除的面积作为共同建房用地，并归甲、乙双方共同所有。双方不需拆除的仍归各自所有，不属共同所有范畴。二、双方规划在甲方土地上建筑五层套间式工业办公楼。底层门面房归甲方所有。二至五层每层三套，共计十二套，由甲、乙双方平分，并实行连体分房。即东首边间二至五层四套和中间套的二层、四层两套搭配共陆套成为一个连体，西首边间二至五层四套和中间套的三层、五层两套搭配共陆套成为一个连体，最终抽签决定两个陆套连体房屋产权的归属。若可建六层，两个边间归属各自下层连体，分房方式不变。三、建筑时，由甲、乙双方共同协商，确定承建单位，采纳合理、合法的单一意见，尽可能征得多数人同意。四、投资费用按甲、乙双方实际所得房屋的面积（包括公摊部分）投入，即所得房屋面积乘以每平方米造价。任何一方收到缴纳建房款通知后于15日内必须缴纳完毕，否则，视为无条件放弃房屋产权。……七、在建筑过程中，若被政府相关部门拆除、制止或者其他意外等因素造成损失的，双方按各自比例承担。如果政府部门不予以批准建房的，该协议自动作废。”被告游广明、叶小平、肖仁杰、管佳者以股东身份在协议上签名确认，并承诺于2011年4月5日前完成搬迁拆房工作。2010年11月4日，平阳县县维稳办和平阳县昆阳镇人民政府同意该项目上报审批。2010年12月至2011年4月，原告交付市政配置费114615元、防雷检测费2740元、环境监理技术咨询费2000元、白蚁防治费3100元、排污费2090元、办公楼图审费2200元。2011年4月20日，原告取得建设工程规划许可证。2011年4月份，原告的厂房承包他人拆除，费用为22000元。同年5月，原告发函要求被告游广明、叶小平、肖仁杰、管佳者履行拆房义务，被告至今未拆房。同年6月14日，平阳县规划建设局经原告申请注销了该项目的建设工程规划许可证。6月15日，原告重新申报的设计方案经公示后未通过审批。原告的厂房租金损失每年为27028元。2011年12月7日的平阳县人民政府专题会议纪要［（2011）106号］：“……三、关于县良种场职工联建房与旁边的原电镀厂和印染厂（针织厂）的矛盾问题，继续由县维稳办牵头提出解决方案”。2012年2月22日的平阳县人民政府专题会议纪要［（2012）12号］：“……（一）原县电镀厂异地安置在县电镀基地二期园区内。（二）关于原县电镀厂的处置问题。1、原则参照城南片区工业企业拆迁安置实施细则的有关政策执行；2、由昆阳镇府和原电镀厂业主双方共同确定一家有资质的中介评估单位，对其评估后按相关规定给予补偿，补偿资金由昆阳镇政府负责；3、具体政策处理由昆阳镇负责，县维稳办配合；4、县电镀厂的土地由昆阳镇政府收回所有”。另查明，平阳县振兴针织厂的工商登记经济性质为个体，被告游广明、叶小平各享有三分之一股份，肖仁杰、管佳者各享有六分之一股份。原审认为，原告电镀厂与被告游广明、叶小平、肖仁杰、管佳者签订的《建房协议书》，系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。原、被告签订建房协议书当天，被告承诺于2011年4月5日前拆迁房屋。2011年4月20日，原告取得建设工程规划许可证。由于被告未及时拆迁房屋，致使原告未能继续办理施工许可证等相关建房手续。被告未按照合同约定全面履行自己的义务，应当承担违约责任。因建设工程规划许可证已经注销，并且平阳县政府同意置换地块重新安排，现建房协议已无履行必要，原告诉请解除建房协议，符合法律规定，予以支持。被告不履行义务造成原告损失应予赔偿，赔偿数额应相当于因违约所造成的损失。原告的具体损失为市政配置费114615元、防雷检测费2740元、环境监理技术咨询费2000元、白蚁防治费3100元、排污费2090元、办公楼图审费2200元、拆房费用22000元以及房屋租金的合理部分。原告房屋租金酌情暂定赔付一年（自2011年4月至2012年3月），计27028元。上述损失合计为175773元，予以支持。平阳县人民政府专题会议纪要已经决定原告电镀厂异地安置在平阳县电镀基地二期园区内，并原则参照拆迁安置实施细则的有关政策执行，按相关规定给予补偿，故原告的其他请求，依据不足，不予支持。针织厂实际系个人合伙，合伙的债务由合伙人按照出资比例或者协议约定承担清偿责任，现原告请求被告游广明、叶小平、肖仁杰、管佳者承担相应的民事义务，并互负连带责任，符合法律规定，予以支持。但原告请求针织厂承担赔偿责任，法律依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条之规定，判决如下：解除原、被告于2010年10月31日签订的《建房协议书》；原告平阳县化工机械电器电镀厂的经济损失175773元由被告游广明、叶小平各赔偿58591元，由被告肖仁杰、管佳者各赔偿29295.50元；被告游广明、叶小平、肖仁杰、管佳者对上述债务承担连带责任；驳回原告平阳县化工机械电器电镀厂的其他诉讼请求。案件受理费22686元，由平阳县化工机械电器电镀厂负担18871元，由游广明、叶小平、肖仁杰、管佳者负担3815元。该案一审判决后，原、被告均未提起上诉，已经生效。后平阳县人民法院认为该判决有误，依职权提起再审。再审查明，关于市政配套费114615元是否可以退还的问题，法院于2013年3月11日向平阳县住房和城乡规划建设局、平阳县财政局发函征询意见。平阳县住房和城乡规划建设局对该笔市政配套费能否退还做如下答复：1、由于平阳县化工机械电器电镀厂属于异地安置，因此该笔市政配套费可以在新地块项目中予以抵扣，故不建议退还。2、市政配套费退还大致程序是：企业要提供申请报告，由昆阳镇政府签署意见，再填写市政配套费退还申请表，由经办人员初审后报我局领导审核，送县财政局审批。经我局财务部门与县财政局沟通，县财政局认为此种情况一般不予退还。如平阳县化工机械电器电镀厂坚持要求退还该笔市政配套费，鉴于市政配套费的退还最终决定权在县财政局，建议贵院对该笔市政配套费是否可以退还先征询县财政局意见。平阳县财政局对该市政配套费能否退还答复如下：1、鉴于平阳县化工机械电器电镀厂异地安置的实际情况，若原平阳县化工机械电器电镀厂的土地确已由昆阳镇政府收回所有，该厂不再建设原办公楼工程并已到县住房和城乡规划建设局办理建设工程规划许可证注销手续的，其缴纳的市政配套费114615元予以退还。2、市政配套费退还程序为：由平阳县化工机械电器电镀厂提出书面申请，报昆阳镇政府签署意见，再填写《平阳县非税收入退付申请审核书》，连同上述书面申请报告及当时缴纳该笔市政配套费的缴款书复印件送县住房和城乡规划建设局经办人员及分管领导签署审核意见后，报县财政局核实给予退还。再审查明的其他事实与原审查明的事实相同。再审认为，原审原告与原审被告于2010年10月31日签订的《建房协议书》，由于原审被告的退出及其它相关原因，致使此建房协议无法履行，现原审原告诉请要求解除建房协议，原审被告亦予认可，予以支持。关于原审原告由此支出的费用，经再审查明，与原审认定的范围一致，予以认定。原审认定拆房费用22000元以及房屋租金27028元（时间自2011年4月至2012年3月止），也予以维持。再审中，原审被告自愿承担防雷检测费、环境监理技术咨询费、白蚁防治费、排污费、办公楼图审费共计人民币12130元，于法无悖，予以准许。对市政配套费114615元，原审事先未征得有关部门答复就作出此款由原审被告负担，系认定事实有误，予以纠正。至于原审原告在再审时要求增加、变更诉讼请求，由于其不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条规定，即人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件，当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审范围，故不予支持。原审被告游广明、叶小平、肖仁杰、管佳者作为针织厂实际合伙人，对于因合作建房不成而造成原审原告经济损失负有一定的民事责任。原审据此判决要求原审被告游广明、叶小平、肖仁杰、管佳者四合伙人按份向原审原告承担相应的经济损失，并无不当，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条第一款之规定，作出判决：维持浙江省平阳县人民法院（2012）温平民初字第1号民事判决第一项。变更浙江省平阳县人民法院（2012）温平民初字第1号民事判决第二项为：市政配套费114615元由原审原告平阳县化工机械电器电镀厂自行负责退还；其他经济损失共计人民币61158元，由原审被告游广明、叶小平各赔偿原审原告平阳县化工机械电器电镀厂20386元，由原审被告肖仁杰、管佳者各赔偿原审原告平阳县化工机械电器电镀厂10193元，该款限于本判决生效之日起十日内付清。原审被告游广明、叶小平、肖仁杰、管佳者对上述债务承担连带责任。驳回原审原告平阳县化工机械电器电镀厂的其他诉讼请求。案件受理费22686元，由平阳县化工机械电器电镀厂负担21357元，由游广明、叶小平、肖仁杰、管佳者负担1329元。再审宣判后，原审原告平阳县化工机械电器电镀厂不服，提起上诉称：一、工程设计费20000元、工程预算费7000元已实际支出，其在原审中已提出要求对方支付该笔费用的诉讼请求并向法庭提交了足够的证据，但再审判决均未提及，属认定事实错误，请求二审法院对此予以支持；二、其在再审过程中提出申请，将原审中要求赔付厂房租金损失1481120元的诉讼请求变更为64799元，该变更请求并未超出原审审理范围，故属于再审审理范围，应予以支持；三、其在再审过程中提出的要求赔偿误工费21182元和市政配套费114600元利息损失的请求合法合理，应予以支持；四、再审判决由其自行向相关部门退还市政配套费114600元有失公平；五、其在再审过程中放弃了要求对方赔付厂房再建费用275200元的诉讼请求，并变更了其他诉讼请求，再审判决未将诉讼费用作相应调整不当。综上，再审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以改判。被上诉人答辩称：第一，《平检民行建字（2013）第2号检察建议》认为，上诉人诉称的费用不属于上诉人的损失范围，（2012）温平民初字第1号民事判决将此认定为上诉人损失而判令由被上诉人承担确实不妥。该检察建议等同于抗诉，故再审审理范围应当在检察建议范围之内，上诉人的上诉请求超出再审范围，不属于本案审理范围。第二，被上诉人在再审过程中考虑到防雷检测费等共计12130元的款项涉及部门众多，为了减轻再审办案人员逐部门核实相关退费手续的时间压力，也为了案结事了，而作出自愿承担该部分费用的承诺。既然现在上诉人提起上诉，案件并未就此了结，那么其原先作出的承诺亦没有生效，请求二审判决由上诉人承担该部分费用。第三，上诉人与被上诉人之间的建房协议书以合法形式掩盖非法目的，并违反国家法律禁止性规定，应属无效，故不存在被上诉人是否违约的问题。而上诉人所拆房屋系没有产权的违建房，在拆除过程中亦没有相互协商，故由此带来的损失应由上诉人自行承担。二审期间，上诉人平阳县化工机械电器电镀厂提交了二份证明，分别由瑞安市诚信工程招标代理有限公司平阳分公司和温州建设集团建筑设计院出具，以证明其在原审时提供的工程预算费发票、设计费发票的真实性。被上诉人质证认为，温州建设集团建筑设计院和瑞安市诚信工程招标代理有限公司平阳分公司是否存在无从考证，对二份证明的真实性有异议，即便真实，所产生的不利后果也不应由其承担，且已经超出了再审审理范围。本院认为，该二份证明在再审开庭时均已经提供，并经双方质证，不属于二审新证据。本院审核了当事人向原审、再审法院提供的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。本院认为，上诉人平阳县化工机械电器电镀厂与被上诉人游广明、叶小平、肖仁杰、管佳者之间的建设工程合同纠纷一案，经浙江省平阳县人民法院（2012）温平民初字第1号民事判决后，双方均服判，均没有提起上诉，本已依法生效。后浙江省平阳县人民法院在执行过程中发现有误，依职权启动审判监督程序。本着尊重当事人处分权和遵守《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》关于再审案件审理范围的规定，应在确定的再审范围内审理此案。关于上诉人提出工程预算费7000元、设计费20000元，以及在再审过程中变更的厂房租金损失64799元，均应予以认定并判令由被上诉人承担的上诉意见，本院认为，上诉人在原审中就已经提出该几项诉诉讼请求，原审认为工程预算费、设计费的证据不足而不予认定，对厂房租金则在有证据支持情况下认定为27028元。原审在此基础上作出判决后，上诉人并没有提出上诉，判决生效后亦没有申请再审。现原审法院鉴于其他事由对本案提起再审，上诉人的上述诉求超出了再审范围，且没有提供其他新证据予以支持，故再审不予认定并无不当，本院对该上诉请求不予支持。关于上诉人在再审过程中增加的要求赔偿误工费21182元和市政配套费114600元利息损失的诉讼请求，由于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条已经规定，人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件，当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审范围，故再审不支持该请求亦无不当。至于市政配套费114600元，由于再审中已经查证核实该费用可以向相关部门申请退还，也就是说上诉人的该项支出可通过其他途径得到补偿，并不属于必然损失，故上诉人认为该项费用应由被上诉人承担的意见，缺乏事实依据，不予支持。同时，被上诉人在再审过程中已经承诺自愿承担环保测评费等其他共计12130元的费用，判决后被上诉人也没有提出上诉，且现在也没有证据证明该部分费用是否可退及如何退回，故被上诉人要求二审判令上诉人承担该部分费用的答辩意见，于法无据，亦不予采纳。对于上诉人提出其在再审过程已经放弃和变更部分诉讼请求，故应适当调整案件受理费的上诉请求，由于本案系人民法院依职权启动的再审，按照相关规定，并不需要当事人交纳受理费，其二审预交的案件受理费亦予以退还，再审判决书中涉及的案件受理费系当事人对原审判决即浙江省平阳县人民法院（2012）温平民初字第1号案件受理费的分担，而非要求当事人再次交纳，故该意见不予以采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，本院对其诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。二审预交的案件受理费22686元，退还上诉人平阳县化工机械电器电镀厂。审 判 长 邹挺骞审 判 员 李 佩代理审判员 曾 慧二〇一三年十一月四日书 记 员 詹旭初 更多数据：搜索“”来源：