（2013）鲁执复议字第80号

裁判日期: 2013-11-28

公开日期: 2013-12-20

案件名称

青岛东晟国际商贸城开发有限公司与青建集团建设工程施工合同纠纷执行复议裁定书

法院

山东省高级人民法院

所属地区

山东省

案件类型

执行案件

审理程序

当事人

案由

法律依据

全文

山东省高级人民法院执行裁定书（2013）鲁执复议字第80号申请复议人（被执行人）青岛东晟国际商贸城开发有限公司，住所地：青岛市李沧区。法定代表人李可福，董事长。委托代理人尚贤林，系该公司总经理，住青岛市市北区。��请执行人青建集团股份公司，住所地：青岛市。法定代表人张志华，董事长。委托代理人孙泽清，山东海剑律师事务所律师。委托代理人郑金波，系该公司工作人员，住山东省胶州市。申请复议人青岛东晟国际商贸城开发有限公司不服青岛市中级人民法院（2013）青执裁字第32号执行裁定书，向本院申请复议，本院于2013年11月1日立案受理，并依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。青建集团股份公司（下称青建集团）申请执行青岛东晟国际商贸城开发有限公司（下称东晟公司）建设工程施工合同纠纷一案，青岛仲裁委员会于2013年5月6日作出青仲裁字（2010）第296号裁决书，因东晟公司没有履行该裁决书所确定的义务，申请执行人青建集团向青岛市中级人民法院（下称青岛中院）申请强制执行，东晟公司则认为本案有不予执行的情形，申请青岛中院不予执行仲裁裁决书。东晟公司称，1、青建集团隐瞒足以影响公正裁决的证据。青建集团擅自将全部工程非法转包给青岛建隆工程有限公司，后青岛建隆工程有限公司又将全部工程非法转包给青岛凯顺建设集团有限公司。为证明该非法转包行为，东晟公司在仲裁中提交了一份由青岛建隆工程有限公司与青岛凯顺建设集团有限公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》的复印件，因该证据的原件是被执行人无法取到的，并且多项证据指向青建集团处存有该证据原件。但在仲裁庭审过程中，青建集团以被执行人提交的证据是复印件为由拒绝质证，并拒绝出示该证据的原件，青建集团的行为构成“向仲裁机构隐瞒足以影响公正裁决的证据”；2、仲裁裁决认定事实存在错误，本案双方当事人签订的《建设工程施工合同》应为无效合同。首先，本案工程是一个关系社会公共利益、公共安全的大型商业建设项目，按相关规定，该工程的勘察、设计、施工、监理等必须进行招标，实际上该施工合同签订前双方没有进行招投标。其次，合同签订后，青建集团擅自将全部工程非法转包给青岛建隆工程有限公司，后青岛建隆工程有限公司又以工程总承包人的身份与青岛凯顺建设集团有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，以劳务分包的名义实际将全部土建、安装工程非法转包给青岛凯顺建设集团有限公司。依据相关法律规定，双方当事人所签订的《建设工程施工合同》因违反国家法律、行政法规的强制性规定而无效；3、因本案双方当事人签订的《建设工程施工合同》无效，青建集团未对涉案工程进行实际施工，涉案工程未竣工验收。所以青建集团无权作为工程施工人向东晟公司主张工程款，而应由工程实际施工人青岛凯顺建设集团有限公司与东晟公司就其已完工验收合格的工程进行工程结算。另外，《建设工程施工合同》无效，该合同条款中关于涉案工程的结算依据也应无效，涉案工程的结算标准应为扣除利润后的成本价；4、仲裁的程序违反法定程序。青岛仲裁委员会于2010年7月5日就受理了该建设工程施工合同仲裁纠纷，直至2013年5月6日才出具裁决书，虽然审理中因出现鉴定程序，应将所占期间从审限中扣除，但该鉴定报告于2012年5月8日就已作出。青岛仲裁委员会在仲裁审理过程中存在严重超出审理期限的情形，所以该仲裁程序违反法定程序；5、仲裁裁决有严重遗漏情形。本案工程造价数额是经青岛仲裁委员会委托青岛国信工程咨询有限公司经鉴定作出的《工程鉴定报告》确定的。青建集团申请仲裁时请求的工程总造价为38229516.95元，经鉴定该工程的工程总造价为34697609.67元，工程总造价审减额近500万元。东晟公司向鉴定机构预付了23万元的鉴定费用，因工程总造价存在重大审减情况，所以该鉴定费用应由青建集团与被执行人按一定比例分担，裁决书中对该费用的预付及承担问题应予以说明，但裁决书中对23万的鉴定费用只字未提；6、仲裁裁决中仲裁费用的承担方式错误。青建集团的仲裁请求得到部分支持，其预交的仲裁费由双方分担，同样东晟公司的仲裁反请求也得到了部分支持，但却裁决东晟公司自行承担全部预交的反请求仲裁费，应由双方按比例分担反请求仲裁费；7、执行该仲裁裁决将影响社会公共利益。东晟公司是一家由本市残疾人投资创办的、并以帮助残疾人群为主要开办宗旨的民营企业。企业现在不仅为大量的本市残疾人提供了就业机会，而且也养活了大批的下岗失业人群，现在如果执行该裁决，将会使这��民营企业倒闭，将违背社会公共利益。综上，请求青岛中院对青岛仲裁委员会青仲裁字（2010）第296号裁决书依法不予执行。申请执行人青建集团答辩称：《中华人民共和国民事诉讼法》规定的不予执行的理由和《中华人民共和国仲裁法》第五十八条的规定是一致的，本案在青岛仲裁委员会裁决书生效之后，被执行人不服又向青岛中院提交撤销裁决申请，被青岛中院作出的（2013）青撤字第11号民事裁定书予以驳回，该裁定就东晟公司所提出的理由已经审查并作出相应的认定。第2、3点我方认为属于实体审查，不属于东晟公司申请不予执行的理由。关于程序违法的问题，（2013）青撤字第11号民事裁定书中作出了认定，驳回了该项撤销理由；关于遗漏的问题，（2013）青撤字第11号民事裁定书也作出了认定，该项理由也被驳回。对于仲裁费的问题，根据相应的法律��定不能作为单独的请求，且这是实体问题。对于执行该仲裁裁决是否影响社会公共利益问题，从东晟公司的工商登记中可以看出，东晟公司的股东是两个法人企业，并不涉及残疾人问题，即便是残疾人企业也应该欠债还钱，不涉及危害公共利益问题，故请求法院依法驳回东晟公司的不予执行申请。青岛中院查明：青建集团与东晟公司建筑工程施工合同纠纷一案，青岛仲裁委员会于2010年7月5日受理，于2013年5月6日审结。依据申请人青建集团的强制执行申请，青岛中院于2013年6月3日立案执行，执行案号为（2013）青执字第211号。东晟公司不服青岛仲裁委员会青仲裁字（2010）第296号裁决书，于2013年5月21日向青岛中院申请撤销该仲裁裁决。2013年7月9日，青岛中院作出（2013）青撤字第11号民事裁定书，驳回了东晟公司的撤销申请，其相关内容为：“关于申请人提出的仲裁违反法定程序的撤销理由，本院认为，仲裁案件审理期限的长短不是仲裁法定程序问题，不属于申请撤销仲裁裁决的法定情形，因为仲裁庭可以根据仲裁案件的特殊审理情况对审理期限予以延长。申请人提出的该撤销理由不成立，本院不予支持；关于申请人提出的被申请人在仲裁活动中隐瞒了足以影响公正裁决的证据，本院认为，申请人称被申请人隐瞒了青岛建隆工程有限公司与青岛凯顺建设集团有限公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》的原件，但未提交证据证明被申请人在仲裁中掌握有该证据。从该合同的内容来看，即使存在该合同，也不能证明对该案的公正裁决产生影响。因此，申请人的该项撤销理由，本院不予支持；申请人提出仲裁裁决有严重遗漏情形，仲裁庭对鉴定费的分担没有进行处理，本院认为，申请人在仲裁开庭时并没有提交证��向仲裁庭主张该权利，申请人的该项撤销理由，本院予以驳回。申请人提出仲裁费用的承担方式错误，因属于实体问题，本院不予审查。”青岛中院认为，首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二十六条规定“当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持”，本案中，东晟公司撤销青岛仲裁委员会青仲裁字（2010）第296号裁决书的请求已经为青岛中院（2013）青撤字第11号民事裁定书所驳回，其撤销理由中有四项与本次不予执行理由相同，分别是“青建集团隐瞒足以影响公正裁决的证据”、“仲裁的程序违反法定程序”、“仲裁裁决有严重的遗漏情形”和“仲裁裁决中仲裁费用的承担方式错误”。对被执行人东晟公司上述四项不予执行理由，根据该��法解释的规定，青岛中院不予采纳。其次，东晟公司向人民法院申请不予执行仲裁裁决，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条的规定提出，凡不符合该条规定的理由均不能构成不予执行仲裁裁决的理由。本案被执行人东晟公司认为“仲裁裁决认定事实存在错误”和“因本案双方当事人签订的《建设工程施工合同》无效，青建集团无权作为工程施工人向被执行人主张工程款”的不予执行理由，属于案件实体问题，青岛中院不予审查。关于执行青仲裁字（2010）第296号裁决书是否违背社会公共利益的问题。青岛中院认为，被执行人东晟公司作为具有法人资格的普通民事主体，没有证据证明执行该裁决书将会违背社会公共利益，对东晟公司的此项不予执行申请，青岛中院也不予支持。综上，东晟公司的不予执行理由均不成立，其不予执��申请依法应予驳回。青岛中院于2013年8月22日作出（2013）青执裁字第32号执行裁定书，裁定驳回东晟公司对青仲裁字（2010）第296号裁决书的不予执行申请，本案继续执行。东晟公司不服该裁定，向本院申请复议，认为青岛仲裁委员会青仲裁字（2010）第296号裁决书存在法定的撤销、不予执行的情形。其复议理由是：1、青建集团隐瞒了足以影响本案公正裁决的证据。青建集团将全部工程非法转包给青岛建隆工程有限公司，后青岛建隆工程有限公司又与青岛凯顺建设集团有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，该合同应为无效合同，青建集团无权作为工程施工人向申请复议人主张工程款。青建集团拒不出示合同原件，影响本案公正裁决。2、仲裁的程序违反法定程序。3、仲裁裁决有严重遗漏情形。4、仲裁裁决中仲裁费用承担方式错误。该错误不属于实体��题，复议程序中应予救济。5、执行该裁决会违反社会公共利益（2-5项的复议理由与异议理由相同）。6、青岛中院在本案执行过程中程序违法。申请复议人向青岛中院申请撤销该仲裁裁决，青岛中院受理审查后，本案应中止执行。但在申请复议人签收（2013）青撤字第11号民事裁定书之前一天，青岛中院扣划了申请复议人账户内的款项，该扣划行为违反法律规定。青建集团答辩称：1、青建集团按照相关合同约定进行了实际施工，不存在违法分包的情形。根据谁主张、谁举证原则，申请复议人未能提供任何证据证明青建集团隐瞒了足以影响公正裁决的证据。2、申请复议人认为仲裁审理超审限、仲裁程序违反法定程序的主张不能成立。青岛仲裁委员会严格按照相关程序作出青仲裁字（2010）第296号裁决书，青岛中院（2013）青撤字第11号民事裁定书也作出了认定，��为仲裁案件审理期限的长短不是仲裁法定程序问题。3、对于“仲裁裁决有严重遗漏情形”问题和“仲裁裁决中仲裁费用承担方式错误”问题，（2013）青撤字第11号民事裁定书已认定，因申请复议人在仲裁开庭时未向仲裁庭主张相关权利，故不存在严重遗漏的情形；仲裁费用承担属实体问题，不属于法院审查范围。4、根据申请复议人工商登记情况，其股东是两个法人企业，不涉及残疾人问题，强制执行申请复议人与公共利益无关。5、申请复议人所主张不予执行的几点理由，与其向青岛中院主张的撤销仲裁裁决理由相同，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二十六条有关规定，青岛中院驳回其不予执行的申请符合法律规定。本院查明，东晟公司不服青仲裁字（2010）第296号裁决书，于2013年5月21日向青岛中院申请撤销该��裁裁决。青岛中院于6月3日依据申请人青建集团的申请立案执行本案，并于6月19日向东晟公司发出执行通知书。7月9日，青岛中院作出（2013）青撤字第11号民事裁定书驳回了东晟公司撤销仲裁裁决的申请，并于7月16日、7月23日分别向青建集团和东晟公司送达了该裁定。7月16日，申请执行人青建集团向青岛中院提出书面申请，要求扣划东晟公司银行存款。7月22日，青岛中院以（2013）青执字第211-1号执行裁定书扣划了东晟公司账户的款项840万元。本院查明的其他事实与青岛中院查明事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二十六条规定：“当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持”。申请复议人东晟公司不服青岛仲裁委员会青仲裁字（2010）第296号裁决书，以“青建集团隐瞒足以影响公正裁决的证据”、“仲裁的程序违反法定程序”、“仲裁裁决有严重的遗漏情形”和“仲裁裁决中仲裁费用的承担方式错误”等理由，向青岛中院提起撤销仲裁裁决的诉讼，青岛中院已作出（2013）青撤字第11号民事裁定书，裁定驳回其撤销仲裁裁决的申请。申请复议人又以相同理由在执行程序中再申请不予执行，青岛中院依照该司法解释的规定，对申请复议人的上述四项理由不予采纳，并无不当。关于青岛中院强制执行青仲裁字（2010）第296号裁决书是否会违背社会公共利益的问题，本院认为，对于社会公共利益的判断一般是指涉及社会中不特定多数人的利益，如果仅涉及社会上某个个体或集体的利益则不属于社会公共利益范畴。本案中青岛中院依据申请执行人的申请，依照生效法律文书依法强制执行，与违背社会公共利益两者之间不存在必然性联系。且申请复议人仍未能提供有效证据证明青岛中院执行生效法律文书，将会违背社会公共利益。对该复议请求及理由本院不予支持。关于青岛中院扣划行为是否违法的问题，本院认为，首先，本案在进入执行程序后，申请复议人未将申请法院撤销仲裁裁决的事实告知青岛中院，也未书面申请法院中止执行。对本案未依法中止执行，青岛中院在主观上并无过错。即使青岛中院在申请复议人签收（2013）青撤字第11号民事裁定书的前一天采取扣划措施在程序上存有瑕疵，也并未使申请复议人的权益受到实际损害。其次，该复议请求不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条规定的不予执行仲裁裁决的法定情形，故该复议请求及理由本院不予支持。综上，申请复议人的复议请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第八条、第九条之规定，裁定如下：驳回申请复议人青岛东晟国际商贸城开发有限公司的复议申请。本裁定送达后立即生效。审　判　长　　孙风才代理审判员　　陈居山代理审判员　　李　华二〇一三年十一月二十八日书　记　员　　阎　滨搜索“”