（2013）杭西商初字第488号

裁判日期: 2013-11-28

公开日期: 2014-06-27

案件名称

刘夏媚、沈根荣与刘帮风、浙江博风集团有限公司民间借贷纠纷一审民事判决书(1)

法院

杭州市西湖区人民法院

所属地区

杭州市

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

刘夏媚,沈根荣,刘帮风,浙江博风集团有限公司

案由

民间借贷纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第六十四条第一款；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二条第一款

全文

杭州市西湖区人民法院民事判决书（2013）杭西商初字第488号原告：刘夏媚。原告：沈根荣。两原告共同委托代理人：应振芳。被告：刘帮风。被告：浙江博风集团有限公司。法定代表人：刘帮风。两被告共同委托代理人：叶钊滢。两被告共同委托代理人：许明。原告刘夏媚、沈��荣诉被告刘帮风、浙江博风集团有限公司（以下简称博风集团）民间借贷纠纷一案，本院于2013年2月28日立案受理后，适用普通程序审理。2013年4月8日，被告刘帮风、博风集团向本院提起管辖权异议，本院于同年4月12日裁定驳回其对本案管辖权提起的异议。裁定后，被告刘帮风、博风集团向浙江省杭州市中级人民法院提起上诉。浙江省杭州市中级人民法院审查后于2013年6月14日裁定驳回上诉，维持原裁定。本案于2013年7月25日公开开庭进行审理。原告刘夏媚、沈根荣及其共同委托代理人应振芳，被告刘帮风、博风集团共同委托代理人叶钊滢到庭参加诉讼。经本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。原告刘夏媚、沈根荣起诉称：2009年以来，刘夏媚、沈根荣多次出借款项给刘帮风，刘帮风陆续偿还了部分款项。经双方结算，刘帮风截至2012年6月10日尚欠借款本金15380000元。为此，刘帮风收回了原先出具的所有借条原件，并于2012年6月10日与刘夏媚、沈根荣签订借款协议二份，一份约定刘帮风向刘夏媚、沈根荣借款5850000元，借款期限半个月，另一份约定的借款金额9530000元，借款期限一个月。二份协议均约定刘帮风到期不还导致诉讼的，还应承担律师代理费，博风集团为刘帮风的借款及违约金提供连带担保责任。借款期限届满，刘帮风、博风集团均未还款，故诉至法院，请求判令：1、刘帮风归还借款本金9530000元（就其未归还的借款本金5850000元已在同日另案起诉）；2、刘帮风支付违约金1466314元（暂计至2013年2月28日，计至实际还款日）；3、刘帮风支付律师费184800元；4、刘帮风支付担保费20944元；5、博风集团对刘帮风上述所欠款项承担连带保证责任；6、本案诉讼费由刘帮风、博风集团承担。在审理过程中，刘帮风还款3000000元，��夏媚、沈根荣认为该款冲抵完二笔借款行使债权的费用、至起诉日的违约金后，余款196447元冲抵本案负担较重的借款本金，故撤回上述第3、4项诉讼请求，就第1项诉讼请求变更为刘帮风归还借款本金9333553元，第2项诉讼请求变更为刘帮风支付违约金（按照年利率24％，自2013年2月28日计至实际还款日）。被告刘帮风、博风集团答辩称：1、自2009年8月22日至2012年1月5日止，刘帮风因资金周转困难，向刘夏媚、沈根荣共计借款31笔，累计借款金额73728867元。由于刘帮风与刘夏媚系叔侄女和同学关系，上述借款均无借据。刘帮风自2010年2月13日至2013年3月1日共还款43笔，累计还款金额81099836元。上述所有款项往来均系通过银行个人帐户划转，刘帮风的还款金额已超出借款金额。2、2012年下半年，刘夏媚、沈根荣称部分借款系其从投资公司借来转借的，为向投资公司就资金流向作��释，要求刘帮风、博风集团在案涉二份手写内容空白的借款协议上签名盖章。刘帮风认为其与刘夏媚、沈根荣的款项往来均系银行转帐，不影响实际借贷金额的认定，即在手写内容（包括甲乙双方的抬头及乙方的落款签名）均空白的借款协议甲方落款处签名并写上身份证号码，博风集团在担保方落款处盖了公章。故该借款协议并非系对双方以往借款的结算，刘夏媚、沈根荣也未按该借款协议之约定交付所涉借款金额。综上，要求判决驳回原告刘夏媚、沈根荣的诉讼请求。为证明其主张，原告刘夏媚、沈根荣提交了如下证据：1、借款协议一份，证明刘夏媚、沈根荣与刘帮风、博风集团就借款约定的权利义务关系。2、汇款凭证，证明刘夏媚、沈根荣自2009年至2012年6月10日向刘帮风交付了借款73728867元。3、《法律服务委托合同书》、现金交款单、发票，证明刘夏��、沈根荣为本案诉讼支出律师费。4、《担保服务合同》、现金交款单、发票，证明刘夏媚、沈根荣为本案的财产保全向担保单位支出担保费。5、汇款凭证一份，证明刘帮风在本案起诉后的2013年3月1日归还刘夏媚3000000元。6、信用卡交易明细，证明刘帮风通过杭州好美家房地产开发有限公司（以下简称好美家公司）向刘夏媚、沈根荣借款。7、林汝剪证言及汇款凭证二份，证明刘帮风于2011年9月26日及同年11月19日分别汇款给刘夏媚2515500元及800000元系替林汝剪归还林汝剪欠刘夏媚的款项。8、借条一份，证明刘帮风向刘夏媚、沈根荣借款有时出具借条。9、2013年2月6日录音资料一份，证明刘帮风欠款事实。10、刘夏媚的银行销户资料，证明刘帮风于2011年5月24日往刘夏媚该已注销的银行卡内汇款390000元不真实。11、银行凭证二份，证明除双方确认的借款73728867元外，刘帮风另于2011年12月19日向刘夏媚借款200000元。12、2013年7月29日录音资料一份，证明刘帮风认可欠款事实。13、案涉借款协议未添加的版本，证明鉴定结论不符客观真实。为证明其主张，被告刘帮风、博风集团提交了如下证据：1、银行还款凭证（附还款清单），证明刘帮风除在本案起诉后归还3000000元外，另累计还款81099836元。2、林某书面证言，证明案涉借款协议的手写内容系被告刘帮风、博风集团签名盖章后刘夏媚添加。在审理过程中，被告刘帮风、博风集团为证明案涉借款协议的手写内容系被告刘帮风、博风集团签名盖章后刘夏媚添加，申请证人刘某出庭作证。刘某陈述：本人系刘帮风侄子，也系博风集团职员，与沈根荣、刘夏媚系远亲关系，平时称他们为堂哥堂姐。2013年春节前，刘帮风和林某办理了股东变更，本人去钱江新城帮忙办理营业执照事宜。在林某办公室，刘夏媚说起其手上有空白协议，打官司刘帮风也是输的。由于原告刘夏媚、沈根荣在审理过程中自认案涉协议中除“经营”及第1、2条手写部分之外，其余内容系刘夏媚在刘帮风签名、博风集团盖章后添加，故被告刘帮风、博风集团在审理过程中申请对上述协议中“经营”及第1、2条手写部分内容是否系刘夏媚嗣后添加进行鉴定。本院准许后指定了浙江汉博司法鉴定所进行鉴定。当事人的质证意见及本院认证意见如下：一、被告刘帮风、博风集团对原告刘夏媚、沈根荣提交的证据1真实性有异议，认为刘帮风、博风集团签名盖章时协议手写内容均空白，不能证明待证事实。本院审查后认为，对原告刘夏媚、沈根荣自认添加内容这一事实予以确认，至于其余内容是否添加因已申请鉴定，在对鉴定意见认证时一并予以阐述。二、被告刘帮风、博风集团对原告刘夏媚、沈根荣提交的证据2-7真实性无异议，但认为证据6、7与本案无关。本院审查后认为，证据6涉及的借款人系好美家公司，即便刘帮风系该公司法定代表人，借款人也系不同的主体，证据6与本案缺乏关联，本院不予确认为本案的有效证据；证据7所涉林汝剪未出庭作证，且其陈述的委托刘帮风代其还款的事实缺乏证据佐证，故本院不予确认证据7为本案的有效证据；对证据2－5予以确认。三、被告刘帮风、博风集团对原告刘夏媚、沈根荣提交的证据8表示因时间长记不清了。本院审查后认为，该证据虽系复写件，但与原告证据2中的汇款凭证在汇款时间与金额上能够相互印证，且被告未明确否认该证据，故本院对证据8予以确认。四、被告刘帮风、博风集团认为原告刘夏媚、沈根荣提交的证据9录音模糊，无法确认真伪。本院审查后认为，该录音涉及方言不易辨认，原告提供的录音内容文字摘录也并不完整，该文字摘录的内容中也能反映刘帮风一直强调利息还要重新算算，故该证据的证明力只能及于被告刘帮风确认尚欠部分款项，但不能确定欠款的数额。五、被告刘帮风、博风集团对原告刘夏媚、沈根荣提交的证据10真实性无异议，但认为390000元的还款时间为2010年5月24日，该证据不能证明待证内容。本院审查后认为，结合被告刘帮风、博风集团提交的还款凭证，其质证异议，理由成立，对该证据的证明目的不予确认。六、被告刘帮风、博风集团对原告刘夏媚、沈根荣提交的证据11无异议，本院予以确认。七、被告刘帮风、博风集团认为原告刘夏媚、沈根荣提交的证据12涉及偷录，对合法性有异议，且该录音存在删改，比如刘帮风并未说过“五百万，按三分息算”，但说过“把账本拿出来，我们对帐”、“同意撤诉后支付2000000元”，该证据不能证明待证事实。本院审查后认为，该证据涉及方言不易辨认，从原告提供的录音文字摘录内容来看，被告刘帮风并未明确确认案涉所欠借款金额，故该证据的证明力不能及于被告刘帮风对欠款数额的确认。八、被告刘帮风、博风集团认为原告刘夏媚、沈根荣提交的证据13系复印件，对其真实性有异议。本院审查后认为上述质证异议，理由成立，本院不予确认。九、原告刘夏媚、沈根荣对被告刘帮风、博风集团提交的证据1真实性无异议，但认为汇款人为夏伟光、刘某、刘细月（系博风集团出纳，也系刘帮风妹妹）的与本案无关，且刘细月汇款的收款人系夏良班；2011年9月26日刘帮风汇款2515500元给刘夏媚及2011年11月19日刘帮风汇款800000元给刘夏媚这二笔与本案无关，系刘帮风替林汝剪归还林汝剪欠刘夏媚的款项；2010年6月10日之前刘帮风的还款与本案无关，因当时刘帮风与刘夏媚、沈根荣已进行对帐并形成了本案的借款协议；刘帮风于2012年6月20日及同年9月12日、11月7日、12月14日的还款38000元、231900元、499900元、83900元（总额853700元）系信用卡消费后归还的金额，与本案无关；刘帮风于2012年2月17日及21日的还款1000000元、500000元与本案无关，系刘帮风委托转交支付给他人贴息的费用。本院审查后对上述证据的真实性予以确认，刘帮风认可上述异议部分其中853700元确与本案无关。十、原告刘夏媚、沈根荣认为被告刘帮风、博风集团提交的证据2所涉证人未出庭，且该证人与刘帮风有利害关系对真实性及证明目的有异议。本院审查后认为，证人林某未出庭作证，该证据形式不符合法律规定的条件。十一、对刘某的证人证言，原告刘夏媚、沈根荣认为证人证言不真实，刘夏媚当时仅仅说协议的抬头与违约金��空白。被告刘帮风、博风集团对证人证言无异议。本院审查后认为，该证言与鉴定意见相互可以印证，可以证明待证事实。十二、原告刘夏媚、沈根荣认为法院在确定鉴定机构及鉴定人时某知原告方，鉴定程序不合法，鉴定意见与客观事实不符，要求重新鉴定，同时申请鉴定人出庭作证，申请专家李江勇出庭就案涉专业问题提出意见。本院对上述出庭申请予以准许，鉴定人指派专业人员出庭接受质询。出庭的李江勇系宁波市中级人民法院退休干部，2001年12月23日获得浙江省高级人民法院颁发的文件检验学鉴定人资格。鉴定人除鉴定意见书所述外，补充陈述：原告刘夏媚、沈根荣另案起诉的涉及借款本金9530000元的借款协议格式文本与本案一样，该份借款协议中“经营”中的“营”字部位与第3行中的“刘”字有交叉，“营”字在“刘”字书写好后再形成。专家李江��陈述：文检仪只能分辩不同物质构成的笔墨材料，不能对文字形成时间进行检测，该鉴定过程只能推出协议手写内容系通过两只笔进行书写，鉴定意见仅仅是靠推断得出，鉴定人所述的交叉部位很小，很容易看错，故鉴定结论缺乏依据。被告刘帮风、博风集团对鉴定意见无异议。本院审查后认为，本次鉴定的鉴定机构系当事人要求本院指定，鉴定机构及鉴定人具备相关鉴定资格，故原告刘夏媚、沈根荣提出鉴定程序不合法的异议，理由不能成立；鉴定人通某视显微镜及文检仪观察，发现案涉协议中“经营”及第1、2条手写部分与其他字迹在墨水流量、笔画条痕、笔墨色泽等笔痕特征上存在差异，且在文检仪下荧光反应不一致，加之鉴定人庭上补充陈述的情况，从而分析得出鉴定意见。且证人刘某证言与该鉴定意见也是相互吻合，而原告刘夏媚、沈根荣对案涉协议添加内容的陈述前后不一致，在庭审时称没有任何添加，在被告对形成时间申请鉴定时又称违约金金额、第5条的“博风集团”、甲乙抬头、乙方落款处系刘夏媚嗣后添加。综上分析，本院对鉴定意见予以采纳，对原告刘夏媚、沈根荣要求重新鉴定的申请不予采信。根据上述确认的有效证据及当事人的陈述，本院认定事实如下：2013年2月28日，刘夏媚、沈根荣向本院提起诉讼，认为刘帮风尚欠其部分借款未归还，并提供了借款协议一份作为证据用以确定刘帮风尚欠借款的数额。该借款协议载明：甲方（具借方）：刘帮风乙方（出借方）：刘夏媚、沈根荣。甲方因经营需要急需资金，经介绍，与乙方就具体借款内容达成如下协议：1、甲方向乙方借款人民币（大写）玖佰伍拾叁万元正￥9530000元。2、借款期限为壹个月，从2012年6月10日至2012年7月9日止，到期一次性归还。3、如甲方到期不能归还的，按日向乙方支付违约金6266.30元，直至付清为止。4、甲方到期不能归还导致乙方追索或诉讼的，甲方承担乙方为此而付出的全部合理费用（包括但不限于讼费、律师代理费、交通费等）。5、博风集团为甲方的借款及违约金（包括乙方为行使债权所支出的费用）提供连带担保责任，担保期至债权清偿止。刘帮风在该协议甲方落款处签名并写上其身份证号码，博风集团在担保方落款处盖上公章。审理中刘帮风认为其与博风集团签名盖章时，上述协议的划线部分均为空白，该协议并非双方结算后形成；刘夏媚认为刘帮风、博风集团是在协议内容填写完整的情况下签名盖章的。刘帮风、博风集团表示要求申请鉴定。刘夏媚陈述，协议的抬头及第3、5条的划线处内容系嗣后添加。刘帮风、博风集团申请就上述协议中“经营”及第1、2条手写部分内容是否在刘帮风签名及博风集团盖章后添加进行鉴定，本院指定的浙江汉博司法鉴定所鉴定后出具鉴定意见：甲方（具借方）为“刘帮风”、乙方（出借方）为“刘夏媚、沈根荣”的《借款协议》中第1、2条手写部分字迹及“经营”二字是在“刘帮风”签名字迹及“博风集团”印章印文盖印后添加形成。该次鉴定费用47042元系博风集团预交，鉴定人出庭费用250元系刘夏媚预交。本院认为：根据刘夏媚的陈述及鉴定的意见，案涉借款协议中借款金额、借款期限、违约金等内容均系刘夏媚单方添加，故该协议并非系刘帮风、博风集团与刘夏媚、沈根荣达成的合意。即便该协议内容系协议双方当事人的真实意思表示，从协议的内容来看也无法反映系双方对以往刘帮风所欠借款金额的结算，而刘夏媚、沈根荣更未提交其履行该协议项下借款的交付凭据，且经本院释明，刘夏媚��沈根荣在本案中不愿意以双方往来款作为基本依据提出主张，故刘夏媚、沈根荣以该协议来确认刘帮风的欠款金额，依据不足，本院对其提出的相关诉讼请求均不予支持。鉴定费及鉴定人出庭费用应由刘夏媚、沈根荣承担。刘夏媚、沈根荣可依据双方款项往来的基础证据另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回刘夏媚、沈根荣诉讼请求。二、刘夏媚、沈根荣于本判决生效之日起十日内支付浙江博风集团有限公司鉴定费47042元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费预交89012元，应收77135元，财产保全申请费5000元，合计82135元，由刘夏媚、沈根荣负担。鉴定人出庭费用250元，由刘夏媚、沈根荣承担（已实际支付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68）。审　判　长　　陈　曦人民陪审员　　王友瑞人民陪审员　　王文仙二〇一三年十一月二十八日书　记　员　　王明丹