（2013）东中法民二终字第1158号
裁判日期: 2013-11-27
公开日期: 2020-01-02
案件名称
广东省电白建筑工程总公司（原茂名市电白建筑工程总公司）、东莞市盈锋物业发展有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书
法院
广东省东莞市中级人民法院
所属地区
广东省东莞市
案件类型
民事案件
审理程序
民事二审
当事人
广东省电白建筑工程总公司（原茂名市电白建筑工程总公司）；东莞市盈锋物业发展有限公司
案由
建设工程合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》:第五十六条；《中华人民共和国合同法》:第五十八条；《中华人民共和国合同法》:第三百八十条；《中华人民共和国建筑法（2011年）》:第七条第一款；《中华人民共和国建筑法（2011年）》:第七条第二款；《中华人民共和国建筑法》:第七条第一款；《中华人民共和国建筑法》:第七条第二款；《建筑工程施工许可管理办法》:第二条第一款；《建筑工程施工许可管理办法》:第二条第二款；《建筑工程施工许可管理办法》:第二条第三款；《建筑工程施工许可管理办法》:第三条第一款；《建筑工程施工许可管理办法》:第三条第二款；《建筑业企业资质管理规定（2007年）》:第二十一条；《建筑业企业资质管理规定（2007年）》:第二十一条第一项；《建筑业企业资质管理规定（2007年）》:第二十一条第二项；《建筑业企业资质管理规定（2007年）》:第二十一条第三项；《建筑业企业资质管理规定（2007年）》:第二十一条第四项；《建筑业企业资质管理规定（2007年）》:第二十一条第五项；《建筑业企业资质管理规定（2007年）》:第二十一条第六项；《建筑业企业资质管理规定（2007年）》:第二十一条第七项；《建筑业企业资质管理规定（2007年）》:第二十一条第八项；《建筑业企业资质管理规定（2007年）》:第二十一条第九项；《建筑业企业资质管理规定（2007年）》:第二十一条第十项；《建筑业企业资质管理规定（2007年）》:第二十一条第十一项；《建筑业企业资质管理规定（2007年）》:第二十一条第十二项；《建筑业企业资质管理规定（2007年）》:第三十四条；《建筑业企业资质管理规定》:第二十一条第一款；《建筑业企业资质管理规定》:第二十一条第二款；《建筑业企业资质管理规定》:第三十四条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》:第一百六十八条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》:第一百七十条第一款第一项；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》:第九条第一款；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》:第九条第一款第一项；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》:第九条第一款第二项；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》:第九条第一款第三项；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》:第九条第一款第四项；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》:第九条第一款第五项；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》:第九条第一款第六项；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》:第九条第二款；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》:第七十三条第一款；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》:第七十三条第二款
全文
广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）东中法民二终字第1158号上诉人（原审原告）：广东省电白建筑工程总公司（原茂名市电白建筑工程总公司）。住所地为广东省茂名市电白县水东镇人民路91号。法定代表人：廖雄群，总经理。委托代理人：卓国来，广东钟和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市盈锋物业发展有限公司。住所地为广东省东莞市莞城东纵大道盈锋广场盈晖楼501号。法定代表人：叶宝维，总经理。委托代理人：周迎军，广东迎君律师事务所律师。委托代理人：阳照，广东迎君律师事务所律师助理。上诉人广东省电白建筑工程总公司（以下简称电白公司）因与被上诉人东莞市盈锋物业发展有限公司（以下简称盈锋公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民二初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2013年11月6日公开开庭进行了审理。电白公司委托代理人卓国来律师，盈锋公司委托代理人周迎军律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。电白公司向原审法院起诉称：2003年10月6日，电白公司与盈锋公司协商签订《盈锋莲湖商业街工程施工合同》以及《盈锋莲湖商业街施工合同附件》，约定电白公司承建盈锋公司投资开发的盈锋莲湖商业街项目，工程地点为东莞市塘厦镇莲湖村，合同工期为255个日历天，承包范围为盈锋公司提供的盈锋莲湖商业街项目施工图纸中的全部工程，共有18幢5层砼框架结构楼房及配套工程，总建筑面积约101743平方米，同时约定合同的结算方式和标准。合同签订后，电白公司于2003年10月7日按施工组织方案的要求，自行出资按照工程总规模搭建临时设施，组织各班组工人共855人进场施工及管理。其中，钢筋工200人，木工450人，混凝土80人，开机工80人，电焊工20人，机修工10人，后勤管理人员15人。同时租赁脚手架一批，砼泵机一台以及发电机一台，购置升降机8台，孖担汽车4辆，S280挖土机3辆，铲车2辆、搅拌机、电焊机、砂浆机、锯木机、钢筋调直机、弯曲机、切断机、钢井架和振动棒等施工机械设备进场作业，完成了部分合同工程。因盈锋公司尚未办妥施工报建手续，东莞市城市建设管理监察大队塘厦中队连续两次发出违章停建通知书下令停工。第一次责令停工是2004年2月10日至13日，停工3天。第二次责令停工是2004年2月26日，直至2004年3月20日才恢复施工，停工25天，造成电白公司垫付停工伙食补助，停工工资以及机械闲置等损失。2004年12月底，盈锋公司仍然无法办妥报建手续，电白公司只好在2005年上旬全面停工。工地内的施工人大约在停工后2个月内陆续退场，后勤管理人员继续留守。2006年1月21日，双方签署《关于塘厦盈锋商业步行街结算及解决协议》，自2006年1月22日起，电白公司除留守工地的看管人员2人外，后勤管理人员退场。结算协议签字后，双方本应在2006年4月1日前办理结算，但因双方意见分歧，未能最终完成结算，盈锋公司遂于2006年12月29日向原东莞市人民法院提起诉讼，请求解除双方签订的施工合同及附件，并请求判令电白公司返还多收的工程款4995428.17元及利息，同时请求判令电白公司支付工程计价费用60000元。诉讼期间，电白公司一方面申请重新鉴定，另一方面主张盈锋公司尚未付清工程款及停工窝工与机械闲置等损失，要求盈锋公司予以赔偿。原东莞市人民法院委托广东诚安信会计师事务所有限公司鉴定，电白公司已完成的工程造价为25938373.02元，判令电白公司返还499704.82元及利息，因电白公司未提出反诉而对电白公司主张的损失不予处理。后经上诉至广东省高级人民法院，终审判决扣减电白公司代垫设计费和检测费231315元，电白公司需要返还268389.82元及利息。终审判决查明案涉工程因盈锋公司未办报建手续遭到责令停工，双方签订的合同因盈锋公司未办报建手续违反法律强制性规定而无效。原东莞市人民法院委托的广东诚安信会计师事务所有限公司出具的重新核定造价的复函，停工窝工费用根据停工时间、停工时工作人员数量，按人工费20元/工日计算；机械闲置损失根据停工时间、机械设备及计价资料确定；临时设施损失为921848.81元；未履行部分的合同利润损失为1181200元。电白公司组织进场的施工人和管理人员总计855人，其中840个施工人停工窝工天数为60天，后勤管理人员15人，停工窝工天数为393天，故停工窝工的经济损失总额为840×20×60+15×20×393=1125900元。机械闲置费暂计600000元。故电白公司诉至法院，请求判令：1.盈锋公司赔偿电白公司经济损失2747748.81元，包括停工窝工损失1125900元，机械闲置费暂计600000元（按闲置393天计算，以最终审定的结果为准），临时设施造价损失921848.81元，退场费100000元；2.盈锋公司赔偿电白公司未履行部分的预期利润损失1181200元；3.盈锋公司负担诉讼费。电白公司为支持其诉讼请求，向原审法院提交的证据材料有，建筑工程施工合同及附件、违章停建通知书（复印件）、工程临时延期申请表两份（复印件）、关于供给照明用电的报告（复印件）、实际工程量核实单、关于塘厦盈锋商业步行街结算及解决协议、（2007）东中法民二初字第44号民事判决书、（2011）粤高法民一终字第47号民事判决书、施工组织设计报审表及施工组织设计摘要、砼机租赁合同、发电机租赁合同、盈锋公司在原审中提供的现场录像光盘（复印件）、广东诚安信会计师事务所重新核定造价的复函（复印件）、盈锋莲湖商业街工地施工现状公证书、施工组织设计“项目部管理机构图”。盈锋公司向原审法院答辩称：1.电白公司主张的停工期间和停工理由不属实。2004年6月21日至7月31日、2004年9月28日至2004年10月14日、2005年1月6日至5月4日、2005年8月6日至合同解除为止均因电白公司原因停工。2.电白公司各项诉讼请求于法无据，电白公司主张的停工窝工与盈锋公司无关，是电白公司自行决定的，盈锋公司未向电白公司承诺办理相关施工报建手续，也没有义务办理报建手续，电白公司在签订合同时明知案涉工程没有办理报建手续，即使盈锋公司承诺过办理报建手续，在未办理情况下也不会造成电白公司停工窝工，案涉工程至今已经开业多时，仍然未取得报建手续。盈锋公司在2004年4月2日就获得塘厦镇城建办批准开工，没有任何人在该工程开工后进行任何阻止。盈锋公司未办理施工报建手续的事实与电白公司自行停工造成的损失之间没有任何因果关系，因此不符合承担民事责任的构成要件。电白公司自行停工造成的损失是咎由自取。预期利润的损失是可得利益损失，以对方违约为前提，合同违约的前提建立在合同有效的基础上，双方的建设工程合同早已被（2011）粤高法民一终字第47号判决书认定为无效，不存在违约问题，因此不存在可得利益损失，电白公司明知本案合同无效，就不应提起诉讼。电白公司的停工是其施工组织管理混乱造成。综上所述，电白公司停工的原因是咎由自取，并非盈锋公司未报建而造成，因此，诉请法院驳回电白公司的全部诉讼请求。盈锋公司为支持其答辩意见，向原审法院提交的证据材料有，监理工程师通知单5份、罚款通知书2份、通知单1份、工程质量/安全整改通知书1份（以上证据为复印件）；罚款通知书1份（复印件）、报告1份（传真件）、监理工程师通知单5份（复印件）；工程预算书1份（原件）、会议纪要1份（原件）、监理工程师通知单3份（复印件）；申请开工报告1份（复印件）、施工日程记录表1份（复印件）；罚款通知书4份(2003年12月28日的是原件，其余是复印件)、工程质量/安全整改通知书6份（2004年2月25日、5月3日、5月7日的是原件，其余是复印件）、监理工程师通知单8份（2003年12月17日、2004年3月29日、4月19日、4月26日、4月29日的是原件，其余是复印件）、会议纪要2份（原件）、工程暂停令1份（原件）、抽芯不合格处理意见6份（原件），监理通知1份（原件）；证人郑某的证言。原审法院经审理查明，2003年10月6日，电白公司作为乙方与作为甲方的盈锋公司签订一份《东莞市建设工程施工合同》，合同约定工程名称为盈锋莲湖商业街，工程地点为东莞市塘厦镇莲湖村，结构形式为砼框架结构，共18幢，每幢5层，建筑面积约101743平方米，承包范围详见工程合同附件。合同签订后，电白公司进场施工，2004年2月26日，东莞市城市建设管理监察大队塘厦中队向电白公司发出违章停建通知书，以案涉工程没有报建手续为由责令立即停止施工。2006年1月21日，电白公司与盈锋公司签订一份《关于塘厦盈锋商业步行街结算及解决协议》，约定由于种种原因，盈锋公司要求与电白公司终止施工合同，初步总结算21900000元，结算日期为2006年4月1日前，到期双方未达成最终结算就委托广东省建设工程造价管理总站进行结算，得出结果后30天内双方按已付总工程款多退少补。后因双方未按协议达成最终结算，盈锋公司将电白公司诉至东莞市中级人民法院。双方均不服东莞市中级人民法院的一审判决，向广东省高级人民法院上诉。终审判决确认盈锋莲湖商业街工程施工合同与合同附件无效，案涉工程总造价为25938373.02元，盈锋公司已付工程款26206762.84元，终审判决本案电白公司向盈锋公司返还268389.82元。终审判决认定因本案电白公司一审未提出反诉，故对其要求将停工误工费、机械闲置费用、临时设施造价、预期利润计入工程造价的主张不予支持。电白公司向原审法院起诉主张案涉工程的停工窝工损失、机械闲置费用、临时设施造价损失、退场费及预期利润。第一，电白公司主张停工窝工损失共1125900元，包括施工工人840人，每人每天20元，误工60天；管理人员15天，每人每天20元，误工393天。第一次庭审时电白公司主张施工工人误工天数包括2004年2月10日至2004年2月13日、2004年2月26日至2004年3月20日、2005年1月1日至2005年2月3日；第二次庭审时主张施工工人误工天数包括2004年2月10日至2004年2月13日、2004年2月26日至2004年3月20日、2004年12月底至2006年间隔停工；后勤管理人员停工393天，从2004年12月底至2006年1月22日。电白公司提交的停工期间的证据为两份工程临时延期申请表复印件，盈锋公司以两份工程临时延期申请表没有原件为由不予确认，电白公司称盈锋公司在前述案件的庭审中确认两份申请表的真实性，原审法院限期责令电白公司举证，电白公司逾期未向原审法院提交相应的证据。其中一份工程临时延期申请表上记载“从2004年2月10日收到城监中队停建通知书停工至2月13日共三日历天，致使工程无法施工作业为期三日历天”，另一份工程临时延期申请表上记载“从2004年2月26日因甲方没提供报建手续报建，所造成停工至2004年3月20日共计25天日历天”。电白公司当庭确认2004年12月底至2006年之间的停工没有证据证明，但主张总施工工人的停工时间是60天。电白公司提交的停工人数的证据为施工组织设计方案报审表中劳动力计划表，其上记载木工人员配置450人、钢筋工人员配置200人、混凝土工人员配置80人、瓦工人员配置350人、油漆工人员配置60人、架子工人员配置46人、设备安装工人员配置60人、开机工人员配置80人、电焊工人员配置20人、机修工人员配置10人。盈锋公司以该劳动力计划表为计划为由主张不能证明实际进场工人的人数。电白公司主张依据广东诚安信会计师事务所有限公司出具的重新核定造价的复函第五点回复意见，人工费为20元/工日，盈锋公司对第五点回复意见的标准没有异议。另，广东诚安信会计师事务所有限公司出具的重新核定造价的复函第五点回复意见如下：停工窝工的费用的计算，因停工窝工的工作日无法得以准确计算，故该部分费用由施工单位提供有关计算的资料，通过法院审理确定停工时间及停工时工作人员的数量，按照施工时段的《广东省建筑工程综合定额的计价办法》综合计价的人工费为20元/工日。第二，电白公司主张机械闲置费用暂计600000元，按闲置393天计算，并申请对机械闲置费进行评估。电白公司主张闲置的机械包括施工组织设计方案报审表中的主要机械设备计划清单记载的内容，电白公司称第一次庭审时盈锋公司申请出庭的证人郑某也可以证明。证人郑某出庭陈述，其曾经受东莞市冠平监理有限公司的指派担任案涉工程项目的现场监理，其在案涉工程的期间为2003年10月至2005年8月，期间有人检查时会停工一会，没有长时间停工，工地刚开始大概有300多工人，2003年春节后工地上只有六七十人，2004年至2005年工地上最多六七十人，最少二三十人，2005年工地上只有十来人。证人郑某陈述对于工地的机械设备具体数目不清楚，只是记得大概的数目。钢井架大概有30台，振动棒有30台，砂浆机大概有10台，电焊机有6台，锯木机有16台，行灯变压器不知道有没有，发电机不清楚有没有，泵机最多时有3台，搅拌机25KW的有一台，搅拌机7.5KW的有6台，钢筋调直机有3台，钢筋切断机有4台，钢筋弯曲机有6台，挖土机不确定有多少，孖担汽车不确定有多少。2003年进场到2004年5月有上述机械设备，2004年8、9月撤走设备，2005年工地上基本上没有什么机械设备。另，广东诚安信会计师事务所有限公司出具的重新核定造价的复函第五点回复意见如下：机械闲置损失费用，应由施工单位提供有关机械部分的租赁合同及有关计价的资料，通过法院审理确定停工时间来进行计算该部分的损失费用。第三，电白公司主张临时设施造价损失921848.81元，依据为广东诚安信会计师事务所有限公司出具的重新核定造价的复函第六点回复意见，根据东莞市建设局东建字【2003】62号文件的通知，建筑工程安全生产、文明施工措施费的计价标准，根据合同价70000000元计算的临时设施费为1950000元，实际已完成工程造价为25938373.02元摊销的临时设施费为1028151.20元，因此电白公司遭受的临时设施造价损失为1950000元-1028151.20元=921848.81元。盈锋公司对广东诚安信会计师事务所有限公司出具的重新核定造价的复函中第六点回复意见没有异议，但主张临时设施造价损失不属于损失，且上述第六点回复意见是指安全生产、文明施工措施费，不是电白公司主张的临时设施造价损失，因此不应该采用第六点回复意见的标准来计算电白公司主张的临时设施造价损失。第四，电白公司主张退场费100000元，系施工设备调迁费、装卸、运输费损失，并申请根据现场设备数量及拆卸人工、运输费评估鉴定。第五，电白公司主张预期利润损失1181200元（代理词中变更为1156617.71元），按照合同总造价70000000元计算总利润为70000000元×10.5%×25%=1837500元，已完成的工程利润为25938373.02元×10.5%×25%=680882.29元，预期利润为1837500元-680882.29元=1156617.71元。盈锋公司辩称案涉施工合同无效，不存在预期利益，电白公司无权主张。电白公司主张因盈锋公司未办理报建手续导致合同无效，故电白公司有权主张预期利润损失。电白公司庭审时确认其在开工的时候知道盈锋公司未办理报建手续。另，广东诚安信会计师事务所有限公司出具的重新核定造价的复函第七点回复意见如下，根据《广东省建筑工程综合定额的计价办法》计算土建工程的利润是该工程实体项目费中的人工费的25%，而人工费按该工程特征估算占工程总额的10.5%。以上事实，有建筑工程施工合同及附件、违章停建通知书（复印件）、工程临时延期申请表两份（复印件）、关于塘厦盈锋商业步行街结算及解决协议、（2007）东中法民二初字第44号民事判决书、（2011）粤高法民一终字第47号民事判决书、施工组织设计报审表及施工组织设计摘要、广东诚安信会计师事务所重新核定造价的复函（复印件）、评估申请书、证人郑某的证言、代理词以及原审法院庭审笔录等附卷为证。原审法院认为，电白公司与盈锋公司之间签订的案涉工程施工合同及附件因盈锋公司未办理报建手续而无效的事实清楚。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案的争议焦点为：电白公司主张的停工窝工损失、机械闲置费用、临时设施造价损失、退场费以及预期利润损失的主张是否成立？第一，关于电白公司主张的1125900元停工窝工损失。电白公司与盈锋公司关于停工损失计算的标准没有异议，电白公司应当证明停工的事由、期间，以及停工期间的工人人数。从电白公司提交的证据来看，除了2004年2月26日，东莞市城市建设管理监察大队塘厦中队向电白公司发出违章停建通知书的事实可以确定之外，其他的关于停工期间以及停工期间实际误工人数的证据的证明力不足，电白公司应承担相应的举证不能的后果。故对于电白公司提出的1125900元停工窝工损失的主张，原审法院不予支持。第二，关于电白公司主张的600000元机械闲置费用以及针对机械闲置费用的评估申请。电白公司应当举证证明机械闲置的期间、种类及数量，但其未能举证证明停工的期间，仅提供主要机械设备计划来证明机械闲置的情况，并主张证人郑某的陈述可以证明机械闲置的事实，但证人郑某的陈述与电白公司主张的机械闲置情况不一致。因电白公司未能提供证据证明机械闲置发生的期间及闲置机械的种类和数量，故对其提出对机械闲置费用进行评估的申请，原审法院不予准许，对其要求盈锋公司支付机械闲置费用的主张，原审法院不予支持。第三，关于电白公司主张的921848.81元临时设施造价损失。电白公司主张临时设施造价损失对应的是广东诚安信会计师事务所有限公司出具的重新核定造价的复函第六点回复意见中提及的建筑工程安全生产、文明施工措施费。按照合同造价70000000元，建筑工程安全生产、文明施工措施费为1950000元，而按照已完工工程造价25938373.02元，建筑工程安全生产、文明施工措施费为1028151.20元。虽然不同造价的建筑工程的安全生产、文明施工措施费存在差异，但电白公司并未举证证明其已经按照合同造价70000000元的建筑工程的标准支出了相应的安全生产、文明施工措施费，电白公司没有证据证明其主张的该部分损失已经实际发生，故原审法院对其该项主张不予支持。第四，关于电白公司主张的100000元退场费以及针对退场费的评估申请。电白公司申请根据现场设备数量及拆卸人工、运输费进行评估，但电白公司未举证证明现场设备的数量，故对其提出针对现场设备的退场费的评估申请，原审法院不予准许，对其要求盈锋公司支付退场费的主张，原审法院不予支持。第五，关于电白公司要求盈锋公司支付1156617.71元未履行合同部分的预期利润损失的主张。盈锋公司主张案涉合同无效，故不存在预期利润损失。按照广东诚安信会计师事务所有限公司出具的重新核定造价的复函第七点回复意见，未施工的工程的利润核算为1156617.71元。因此，对于电白公司的此项诉讼请求而言，关键在于电白公司主张的预期利润损失是否属于《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定的“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失”。对该问题分析如下：其一，合同履行后可以获得的利益属于当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定给对方造成损失的赔偿额的损失范围，不应当与因合同无效所受到的损失范围相提并论；其二，电白公司在案涉工程开工的时候明知盈锋公司没有办理报建手续，应当预知合同无效的后果，因此，未完工工程的预期利润不属于电白公司在案涉工程中可以预期的利益。综上，电白公司要求盈锋公司赔偿案涉工程未完工部分的预期利润损失的主张没有法律依据，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决如下：驳回广东省电白建筑工程总公司的全部诉讼请求。本案案件受理费38232元，由广东省电白建筑工程总公司负担。上诉人电白公司不服原审判决，向本院上诉称：一、本案工程合同无效，责任在于盈锋公司。电白公司与盈锋公司签订于2003年10月6日的《东莞市建设工程施工合同》第6条第一款第四项规定，盈锋公司负责“开工前7天办妥施工许可证和临时用地、占用道路等的申请批准手续”。这说明，双方约定办理施工报建手续的义务在于盈锋公司。《中华人民共和国建筑法》第7条规定，“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上的人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证，但是国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”这说明，盈锋公司同时也负有法定义务办理施工报建手续。已发生法律效力的东莞市中级人民法院（2007）东中法民二初字第44号《民事判决书》和广东省高级人民法院（2011）粤高法民一终字第47号《民事判决书》一致认定，“涉案工程迄今未办理建设项目批准证书、建设用地规划许可证、建设用地批准文件，违反《城市规划法》和《建筑法》强制性规定，损害了建筑活动公共秩序，判决确认双方当事人签订的施工合同无效。可见，两审生效判决书已认定合同无效的原因和责任在于盈锋公司。二、盈锋公司应赔偿电白公司的经济损失。《中华人民共和国合同法》第58条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《中华人民共和国合同法》第284条规定，“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施补救或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料构件积压等损失和费用。”如前述，生效判决书已认定因盈锋公司原因导致合同无效，过错在于盈锋公司。根据上述法律规定，盈锋公司应当赔偿电白公司的停工、窝工损失；机械闲置费和临时设施损失及客观存在的预期利润损失。值得一提的是，虽然预期利润损失未实际发生，但却是客观存在，且可以根据国家规定的工程利润率计算出来。就本案而言，本案合同工程报建手续必须仰赖盈锋公司的自觉履行方可获得，电白公司根本无法获得该手续。盈锋公司发包工程后，利用自己的优势地位，违背诚信原则，蓄意不予办理工程报建，从而导致合同无效，令电白公司可以合理预期的工程利润无法获得。该利润损失与盈锋公司违反约定义务休戚相关，属于因合同无效所造成的经济损失。故此，盈锋公司应予赔偿。三、电白公司的索赔请求合法，一审判决不予支持违背公平合理原则。综观一审判决，一审法官以请求没有依据为由驳回电白公司的全部诉讼请求，这是违背法律和客观事实的判决，明显背弃了公平合理原则。如前述，本案已生效判决确认了合同无效是因盈锋公司不履行报建义务所致，证实了盈锋公司的行为导致合同无效的客观事实。而合同无效必然带来了电白公司预期利润、停工、机械闲置以及临时设施等损失。第一、关于停工窝工的损失，电白公司主张停工窝工期限为2004年2月10日至13日，共4天；2004年2月26日至3月20日，共25天；2005年上旬至2006年1月22日双方签订《结算协议书》之日止，其中现场施工人员停工60天后全部撤离，而后勤管理人员留守至2006年1月22日，总天数包括责令停工的29天以及从2005年2月1日计至2006年1月22日止。但是，电白公司实际上主张计算停工损失的期限只是其中的60天，进场工人总数按双方审定的施工组织计划表计算。计算停工损失的标准为鉴定机构出具的20元/工日。关于停工期限的事实，电白公司提供的生效法律文书已采信了主管部门发送的停工通知书。换而言之，已生效的法律文书认定了停工通知书的合法性、真实性。最高法院的证据规则明确规定，对已生效法律文书认定的事实，当事人不需举证。一审法官要求电白公司补充证据，属于强人所难，违背证据规则的要求。再说，该停工通知书表明原件移交给盈锋公司的现场工程师签收，证明原件在其手上收执，盈锋公司蓄意不予提交而已。该停工通知书来源于主管部门，盈锋公司也没有任何证据证明属于电白公司自己伪造，故此一审判决否定该证据真实性，借口无证据为由驳回电白公司的停工损失索赔请求，违背公平合理原则。第二、机械闲置费主要按电白公司调运进场的施工设备暂定，计算393天，其中包括城建部门责令停工的29天和从2005年2月1日计至2006年1月22日止。进场设备的数量，电白公司主张按施工组织设计的审定为准。在庭审中，盈锋公司的证人也当庭确认了施工设备的进场情况，虽不尽然，但起码证实了电白公司施工设备进场的部分数量。即便按盈锋公司的证人所指的数量，也可由鉴定机构参照市场同类设备的租赁价格进行评估鉴定。第三、临时设施损失属于实际损失。已生效民事判决书明确指出该损失不计入总造价，应由电白公司另案起诉追偿。因此，原审生效判决书并未合并解决临时设施损失。原审案件的总造价仅仅是包含了技术措施费和其他措施费，这些措施费都是施工过程发生的实际工程量，与临时设施不同。一审判决声称，电白公司并未举证证明已经按照合同造价70000000元的标准支持安全生产、文明施工措施费。显然，一审法官对临时设施的基本概念都没有搞清楚，或者一审法官根本就混淆了不同的法律概念，就胡乱判决。如果按照一审法官的想法，电白公司倒想请问：70000000元造价的合同需要投入多少临时设施才能符合要求呢？广东省诚安信会计师事务所有限公司的鉴定报告根据结算规范，套用安全生产、文明施工措施费计算临时设施损失，这仅仅是计算规则的要求。临时设施是指每一个工地在施工前建设的项目部办公室、工人宿舍、食堂、卫生间等办公和生活设施，而这些投入在工地中有目共睹，而这些设施从进场之日就完成直至施工完毕后才拆除，其使用周期是整个合同施工期间，而不是满足某一时段使用，这就必然存在成本摊销的实际问题。由于中途停工，导致部分成本尚未分摊到后续工程造价之中。因此，广东诚安信会计师事务所有限公司才按合同暂定70000000元计算临时设施费应付总额为1950000元；再按已完成工程总造价25938373.02元计算出已摊销的临时设施费为250000元+600000元+178151.2元=1028151.2元。最后，计算得出临时设施费损失1950000元-1028151.2元=921848.8元。因此，临时设施损失属于实际经济损失，一审判决凭什么不予认定？第四、退场费损失属于施工设备调迁费、装卸、运输费损失，也是实际损失，电白公司主张计算100000元。法院可以由鉴定机构根据现场设备数量及拆卸人工、运输费评估鉴定。第五、预期利润损失计算方法按原审案件的鉴定机构提供的工程利润率依据计算，即按工程实体项目费中的人工费的25%计算，而人工费按工程总价的10.5%计算。因此，首先按合同暂定总价70000000元计算本合同工程总利润为：70000000元×10.5%×25%=1837500元；再按已生效判决确定的总造价25938373.02元计算已完成工程的利润为：25938373.02元×10.5%×25%=680882.29元。最后，计算两者差额得出预期利润损失为：1837500元-680882.29元=1156617.71元。综上所述，本案是基于已生效民事判决书的司法释明，并根据双方合同约定和法律的明文规定而起诉，诉讼时效不超期。事实证明，电白公司行使先履行抗辩权，采取停工措施，是行使民事权利的合法行为，而合同无效的原因在于盈锋公司背弃诚信原则，蓄意不办理报建手续，故盈锋公司负有义务赔偿电白公司因合同无效而导致的经济损失，电白公司向盈锋公司索赔经济损失，合理合法。一审判决无视已生效法律文书认定的客观事实，无视盈锋公司造成合同无效的责任后果，借口没有依据，为盈锋公司规避法律责任，完全背离了诚信和公平合理的原则，属于错误判决。请求:1.撤销原判；2.改判盈锋公司赔偿给电白公司经济损失3904366.52元（其中包括停工窝工损失1125900元；机械闲置费600000元；临时设施损失921848.81元；预期利润损失1181200元；退场费100000元）；3.本案一、二审诉讼费用由盈锋公司承担。被上诉人盈锋公司针对上诉人电白公司的上诉，向本院答辩称：电白公司的上诉请求是没有搞清楚本案工程合同无效责任在电白公司，利益的损失是盈锋公司，很少因为没有报建而停工窝工的，停工的损失都是电白公司自行决定的，与我方没有办理报建是没有关系的，其利益的损失是电白公司的过错，是其拖欠工资，头两个月施工人员数量是比较足，后来施工人员减少，工程是断断续续进行，到05年基本没有施工人员，才完成三分二的工程量，在我方有付款的情况，停工的真正原因是因为电白公司没有工人施工，电白公司的请求是没有理由的，关于停工窝工损失，一个是责令停工29天，我方是不承认这个停工的，电白公司应该自行举证，但电白公司不能提供证据证明，另外一个60天，这个是电白公司自行停工。主张60000元的设备停工损失费也是没有举证。920000元的临时建筑物，是重复的请求，合同无效后，我方已经支付了已建筑工程的费用，我方不需要支付退场费。综上，原审判决正确，请求二审驳回其请求。经审理，本院对原审查明的事实予以确认。另，电白公司一审提交2004年2月13日工期临时延期申请表一份、2004年2月26日东莞市城市建设管理监察大队塘厦中队违章停建通知书一份、2004年3月26日工期临时延期申请表一份，显示如下事实：2004年2月10日电白公司收到城监中队停建通知书要求停工，从2004年2月10日停工至2月13日，据此要求盈锋公司延长工期3天。2004年2月26日东莞市城市建设管理监察大队塘厦中队向电白公司发出违章停建通知书，以案涉工程没有报建手续为由责令立即停止施工。2004年3月26日电白公司以2004年2月26日停工至3月20日为由要求盈锋公司顺延工期25天。盈锋公司一审提交2004年3月10日、13日监理工程师通知单三份、2004年3月22日关于塘厦镇盈锋莲湖商业街主体砼工程质量的通知一份，显示如下事实：2004年3月10日监理工程师分别对塘厦镇盈锋莲湖商业街工程12#楼、8#楼工程施工存在的质量问题作出处理，并进行罚款。2004年3月13日监理工程师对塘厦镇盈锋莲湖商业街工程12#楼工程施工存在的严重质量问题进行处理。2004年3月22日东莞市冠平建设监理有限公司向电白公司发出通知称：自开工以来，主体结构砼工程屡屡出现质量问题，截止3月20日止，已有八种不同品牌水泥用于主体结构，由于施工队管理混乱、力度不足，前期出现了不同品牌水泥混用现象，八种不同品牌水泥共用一个设计配合比，甚至还出现了少用水泥的减料行为，由于这些因素的影响，给主体砼带来了质量隐患，由此，原砼试块强度不合格，部分砼抽芯强度不能满足设计要求，如不及时采取果断措施，其后果不堪设想。盈锋公司一审提交一份东莞市冠平建设监理有限公司2007年5月12日出具的塘厦镇盈锋莲湖商业街施工日程记录表，显示该工程2003年10月10日至2004年6月20日正常施工，2004年6月21日至2004年7月31日因砼抽芯检测强度不合格，市、镇质监部门通知停工，2004年8月1日至2004年9月27日正常施工，2004年9月28日至2004年10月14日停工，2004年10月15日至2005年1月5日正常施工，2005年1月6日至2005年5月4日停工，2005年5月5日至2005年8月15日正常施工，2005年8月16日以后一直停工。以上证据均经过原审法院开庭质证。塘厦镇盈锋莲湖商业街工程项目的现场监理郑某在2013年3月27日原审法院开庭时出庭作证称：2004年2月份有塘厦城建办的人过来检查，他们离开之后工程继续施工。本院认为：电白公司上诉请求改判盈锋公司赔偿停工窝工损失1125900元，机械闲置费600000元，临时设施损失921848.81元，预期利润损失1181200元，退场费100000元。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本院依法对电白公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《建筑业企业资质管理规定》第二十一条规定：“取得建筑业企业资质的企业，申请资质升级、资质增项，在申请之日起前一年内有下列情形之一的，资质许可机关不予批准企业的资质升级申请和增项申请：（一）超越本企业资质等级或以其他企业的名义承揽工程，或允许其他企业或个人以本企业的名义承揽工程的；（二）与建设单位或企业之间相互串通投标，或以行贿等不正当手段谋取中标的；（三）未取得施工许可证擅自施工的；（四）将承包的工程转包或违法分包的；（五）违反国家工程建设强制性标准的；（六）发生过较大生产安全事故或者发生过两起以上一般生产安全事故；（七）恶意拖欠分包企业工程款或者农民工工资的；（八）隐瞒或谎报、拖延报告工程质量安全事故或破坏事故现场、阻碍对事故调查的；（九）按照国家法律、法规和标准规定需要持证上岗的技术工种的作业人员未取得证书上岗，情节严重的；（十）未依法履行工程质量保修义务或拖延履行保修义务，造成严重后果的；（十一）涂改、倒卖、出租、出借或者以其他形式非法转让建筑业企业资质证书；（十二）其它违反法律、法规的行为。”第三十四条规定：“建筑业企业有本规定第二十一条行为之一，《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》和其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由县级以上地方人民政府建设主管部门或者其他有关部门给予警告，责令改正，并处1万元以上3万元以下的罚款。”由此可见，未取得施工许可证擅自施工的行为对于建筑业企业同样属于违法行为。电白公司明知所承建的工程未取得施工许可证却擅自施工，为此兴建临时设施、进场、退场所导致的损失以及为此所预期的利润都是基于自己的违法行为而产生，依法应当自行承担民事责任。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”广东省高级人民法院终审判决确认塘厦镇盈锋莲湖商业街工程施工合同与合同附件无效，电白公司以盈锋公司不履行施工合同约定的报建义务为由要求赔偿临时设施损失、退场费和预期利润损失，缺乏依据。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”广东省高级人民法院终审判决认定塘厦镇盈锋莲湖商业街工程案涉工程总造价为25938373.02元，盈锋公司已付工程款26206762.84元并判决电白公司向盈锋公司返还268389.82元。据此，电白公司因无效合同投入塘厦镇盈锋莲湖商业街工程的人力物力已得到折价补偿。电白公司未能提供确实充分的证据证明由于盈锋公司的过错致使电白公司受到临时设施损失921848.81元、预期利润损失1181200元、退场费损失100000元，原审法院不予采信电白公司的上述诉讼主张并无不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”电白公司提供证据证明2004年2月26日东莞市城市建设管理监察大队塘厦中队通知电白公司停止施工，电白公司以2004年2月10日至2月13日、2004年2月26日至3月20日东莞市城市建设管理监察大队塘厦中队通知停止施工为由要求盈锋公司顺延工期。但电白公司提供的证据并未证明当时确已采取措施停止施工。盈锋公司提供的施工日程记录表及证人证言均显示电白公司收到东莞市城市建设管理监察大队塘厦中队停止施工的通知后并未实际停止施工。盈锋公司提供的通知单、通知则显示该工程的监理工程师2004年3月10日、3月13日都对电白公司施工质量问题进行处理，该工程的监理公司确认：“自开工以来，主体结构砼工程屡屡出现质量问题，截止3月20日止，现已有八种不同品牌水泥用于主体结构。”结合双方的证据，不排除电白公司收到东莞市城市建设管理监察大队塘厦中队停止施工的通知后只是将停止施工的通知作为要求顺延工期的理由，而并未实际停止施工。据此，电白公司作为要求赔偿停工损失一方应对实际停止施工负举证责任，但所提供的证据不足以证明自己的主张，原审法院认定电白公司承担举证不能的后果，并无不当。电白公司未能提供确实充分的证据证明由于盈锋公司的过错致使电白公司停工并且受到停工窝工损失1125900元、机械闲置费损失600000元，原审法院不予采信电白公司的上述诉讼主张并无不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”电白公司上诉请求改判盈锋公司赔偿停工窝工损失1125900元、机械闲置费600000元、临时设施损失921848.81元、预期利润损失1181200元、退场费100000元，但未提交确实充分证据加以证明，依法应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第三百八十条、《中华人民共和国建筑法》第七条、《建筑工程施工许可管理办法》第二条、第三条、《建筑业企业资质管理规定》第二十一条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条、第七十三条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费38034.93元，由电白公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长 邓潮辉代理审判员 谢佳阳代理审判员 田永健二〇一三年十一月二十七日书 记 员 陈梦诗附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百八十三条发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。《中华人民共和国建筑法》第七条建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。《建筑工程施工许可管理办法》第二条在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上人民政府建设行政主管部门（以下简称发证机关）申请领取施工许可证。工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门可以根据当地的实际情况，对限额进行调整，并报国务院建设行政主管部门备案。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。第三条本办法规定必须申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。任何单位和个人不得将应该申请领取施工许可证的工程项目分解为若干限额以下的工程项目，规避申请领取施工许可证。《建筑业企业资质管理规定》第二十一条取得建筑业企业资质的企业，申请资质升级、资质增项，在申请之日起前一年内有下列情形之一的，资质许可机关不予批准企业的资质升级申请和增项申请：（一）超越本企业资质等级或以其他企业的名义承揽工程，或允许其他企业或个人以本企业的名义承揽工程的；（二）与建设单位或企业之间相互串通投标，或以行贿等不正当手段谋取中标的；（三）未取得施工许可证擅自施工的；（四）将承包的工程转包或违法分包的；（五）违反国家工程建设强制性标准的；（六）发生过较大生产安全事故或者发生过两起以上一般生产安全事故；（七）恶意拖欠分包企业工程款或者农民工工资的；（八）隐瞒或谎报、拖延报告工程质量安全事故或破坏事故现场、阻碍对事故调查的；（九）按照国家法律、法规和标准规定需要持证上岗的技术工种的作业人员未取得证书上岗，情节严重的；（十）未依法履行工程质量保修义务或拖延履行保修义务，造成严重后果的；（十一）涂改、倒卖、出租、出借或者以其他形式非法转让建筑业企业资质证书；（十二）其它违反法律、法规的行为。第三十四条建筑业企业有本规定第二十一条行为之一，《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》和其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由县级以上地方人民政府建设主管部门或者其他有关部门给予警告，责令改正，并处1万元以上3万元以下的罚款。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第九条下列事实，当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为有效公证文书所证明的事实。前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。第七十三条双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。 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