（2013）东中法刑二终字第161号

裁判日期: 2013-11-26

公开日期: 2019-12-25

案件名称

甘保华、戴洪台盗窃二审刑事判决书

法院

广东省东莞市中级人民法院

所属地区

广东省东莞市

案件类型

刑事案件

审理程序

刑事二审

当事人

甘保华；戴洪台；刘振宇

案由

盗窃

法律依据

《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》:第二百二十五条第一款第二项；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第一百九十六条第三款；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第二百六十四条；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第二十五条第一款；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第六十五条第一款；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第六十七条第三款；《中华人民共和国刑法（1997年）》:第五十三条

全文

广东省东莞市中级人民法院刑事判决书（2013）东中法刑二终字第161号原公诉机关东莞市第三市区人民检察院。上诉人（原审被告人）甘保华，男，1960年9月27日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为湖北省黄石市西塞山区八泉街道新建路188号中仓小区569室（以上情况均）。曾因诈骗于2008年3月20日被东莞市公安局处以行政拘留十日。因涉嫌犯诈骗罪于2012年8月26日被羁押并被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。原审被告人戴洪台，男，1972年7月25日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地为重庆市万州区沙包村8组79号（以上情况均）。曾因犯盗窃罪、诈骗罪于2011年1月11日被东莞市第一人民法院判处有期徒刑一年七个月，2011年10月26日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2012年8月26日被羁押并被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。原审被告人刘振宇（曾用名刘平保），男，1953年2月18日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地为湖北省咸宁市咸安区汀泗桥镇赤岗村六组46号（以上情况均）。曾因犯盗窃罪于2011年6月20日被东莞市第二人民法院判处有期徒刑一年三个月，2012年2月11日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2012年8月26日被羁押并被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。东莞市第三人民法院审理东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人刘振宇、戴洪台、甘保华犯盗窃罪一案，于2013年5月6日作出（2013）东三法刑初字第529号刑事判决。原审被告人甘保华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。东莞市人民检察院指派检察员朱健出庭履行职务，上诉人甘保华、原审被告人刘振宇、戴洪台到庭参加了诉讼。东莞市人民检察院查阅案卷的时间不计入审理期限。现已审理终结。原审判决认定，2012年4月29日11时许，被告人刘振宇、戴洪台、甘保华伙同谭某等几名男子（均另案处理）密谋以易拉罐拉环中奖的方式诈骗后，携带健力宝牌易拉罐等工具乘坐一辆由深圳市开往东莞市常平镇的328路公交车伺机作案。期间甘保华假装发现刘振宇打开的健力宝易拉罐中奖，便要买刘振宇手上的中奖牌，戴洪台、谭某等也假装要购买该铁牌，诱骗其他乘客购买该奖牌。刘振宇假装拒绝出售，谎称分给被害人黄某1好处，骗黄交出2000元现金、一张银行卡及密码去兑奖，得手后与甘保华、戴洪台在常平镇汽车站附近下车。随后戴洪台和谭某拿黄某1的银行卡到银行自动柜员机上提取现金2万元，又到常平镇新市一街六福珠宝店刷卡消费2900元购买两枚金戒指。同年8月26日5时许，民警在常平镇汽车总站附近将刘振宇、戴洪台、甘保华抓获归案。破案后，未能起回赃款。原审判决认定上述事实，有书证、电子数据、被害人陈述及辨认笔录、证人证言、被告人供述、辩解及辨认笔录等证据证实。据此，原审法院认为，被告人刘振宇、戴洪台、甘保华以非法占有为目的，结伙采用虚构事实的方式骗取被害人信用卡并使用，数额较大，其三人的行为均已构成信用卡诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控其三名被告人犯盗窃罪，罪名不当，予以纠正。经查，认定三名被告人采取掉包方式换取被害人信用卡的证据只有被害人陈述，无其他证据相印证，而刘振宇、戴洪台均称是被害人自愿将银行卡和密码交给刘振宇的，故应对三名被告人以信用卡诈骗罪定罪处罚。刘振宇归案后如实供述基本犯罪事实，依法可以从轻处罚。刘振宇、戴洪台曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。根据被告人刘振宇、戴洪台、甘保华的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第五十三条的规定，判决如下：一、被告人戴洪台犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元。二、被告人刘振宇犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币20000元。三、被告人甘保华犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币20000元。上诉人甘保华上诉辩称原判认定事实不清，对其量刑过重。其虽知道陈某等人在车上实施诈骗，且为陈看管过行李，但其并未参与陈某等人实施的诈骗活动，对陈某等人骗取财物一事不知情。东莞市人民检察院认为：1.上诉人甘保华参与作案事实清楚，证据确实、充分。同案犯刘振宇、被害人均指证甘保华参与犯罪，甘保华与戴洪台之间频繁的通话记录证实甘保华所提不认识同案犯戴洪台等人的辩解不成立。2.二审期间，刘振宇交代了案发时采取调包方式秘密窃取被害人银行卡的犯罪事实。根据该证据变化情况，本案应改变定性为盗窃，并对上诉人及原审被告人均应判处三年以下有期徒刑、拘役或管制。经审理查明，2012年4月29日11时许，上诉人甘保华、原审被告人刘振宇、戴洪台伙同谭某等几名男子（均另案处理）密谋以易拉罐拉环中奖的方式诈骗后，携带健力宝牌易拉罐等工具，乘坐由深圳市开往东莞市常平镇的328路公交车伺机作案。期间，甘保华在被刘振宇打开健力宝易拉罐喷到汽水后，假装发现刘振宇打开的易拉罐中奖，假意要购买该中奖牌。戴洪台、谭某等人起哄谎称要购买该铁牌。刘振宇假装拒绝出售，谎称分给被害人黄某1好处，骗黄交出一张工商银行卡及密码去兑奖，刘振宇等人趁黄不注意用事先准备好的银行卡将黄的银行卡调包。随后，刘振宇改变主意直接将中奖牌以2000元卖给黄某1。骗财后刘振宇等人即下车，戴洪台和谭某持黄某1的银行卡（卡号为：62×××20）到银行自动柜员机上提取现金2万元，又到常平镇新市一街六福珠宝店刷卡消费2900元购买了两枚金戒指。同年8月24日15时35分，被害人黄某1向公安机关报案。8月26日5时许，公安机关在常平镇汽车总站附近将上诉人甘保华、原审被告人刘振宇、戴洪台抓获归案。破案后，未能起回赃款。上述事实，有经一审法庭质证、认证的下列证据予以证实：（一）书证1.到案经过：证实公安机关于2012年8月26日5时许将甘保华、刘振宇、戴洪台三人抓获归案的情况。2.刑事判决书、释放证明：证实刘振宇曾因犯盗窃罪于2011年6月20日被东莞市第二人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金2000元；2012年2月11日刑满释放。戴洪台曾因犯盗窃罪、诈骗罪于2011年1月11日被东莞市第一人民法院判处有期徒刑一年七个月，并处罚金2000元；2011年10月26日刑满释放。3.扣押、处理物品清单：证实公安机关从刘振宇处扣押一块印有“特等奖，八万元”字样的奖牌。4.公安行政处罚决定书、解除拘留证明书：证实甘保华于2008年3月20日因用易拉罐中奖方式实施诈骗被公安机关行政拘留十日的情况。5.账户历史明细清单：证实户名为黄某1、账号为62×××20的牡丹灵通卡于2012年4月29日取款2万元、消费2900元的情况。经黄某1确认。6.通话清单：证实戴洪台的手机号码186××××9588与甘保华的手机号码186××××3400在2012年4月5日至8月25日的通话记录。根据记录显示，两人上述时间段内联系密切，且在2012年4月29日有4段通话。7.六福珠宝保证单、刷卡记录：证实2012年4月29日，尾数为5520的银行卡在六福珠宝消费2900元购买两只千足金戒指的情况。（二）视听资料监控录像光盘一张：证实原审被告人戴洪台及同伙取款及消费的情况。（三）被害人陈述及辨认笔录黄某1的陈述，证实：2011年4月29日11时许，其在深圳坐上去东莞常平的328路公交车。公交车途经黄江镇时，车上一名老头（刘振宇）打开一瓶汽水，汽水喷到前排的一个年轻男子（甘保华）身上，年轻男子要老头小心点，并说这汽水这么大的气，是不是中奖了？然后年轻男子抢过老头的汽水，打开汽水的拉环，大声说拉环上有个一等奖，拿着拉环在车上转了一圈给大家看。年轻男子还将汽水倒光，大力摇瓶子，说里面还有东西，就把瓶子打烂，在瓶子里面拿出一个牌子，牌子上写着中奖八万元，年轻男子又拿着牌子在车上转了一圈，还打电话确认说中奖了，并说自己卡里有1000多元，想买中奖牌。车上还有几个比较年轻的男子也说要买中奖牌，老头不愿意。老头问其有没有银行卡，说要和其一起兑奖，奖金先打到其银行账户上，取奖后会给其一部分奖金。其表示同意，但年轻男子说其银行卡可能是假的，要把卡拿给年轻男子看一下，其就把自己唯一的一张银行卡给了老头，其他同伙从老头处抓过银行卡，很热心地帮忙查，查完后就把卡给回了其。这张卡和其给年轻男子的卡外表一样，其没留意卡号是否一样，因为其不记得卡号，所以当时没看出来这张卡是不是其之前给的那张卡。之后年轻男子提议其把密码告诉老头以便兑奖，其想着自己也会分到奖金，就将密码写在一张纸上给了老头。老头接过密码纸后说不用其的银行卡了，说如果其身上有钱就把中奖牌卖给其，让其自己去兑奖。其就将身上的2000元钱给了老头，老头把中奖牌给了其。没多久，老头就下了车。当天其拿着中奖牌去商场兑奖，营业员说没有中奖这个活动，这个牌子是假的。其拿着银行卡去银行取钱，银行卡被吞。其到柜面查询，得知其卡里的钱于2012年4月29日被取光了。其被骗现金2000元及卡内23100元，共被骗了25100元。辨认笔录：黄某1辨认出刘振宇、戴洪台、甘保华就是对其实施诈骗的男子。（四）上诉人、原审被告人的供述、辩解及辨认笔录1.甘保华的辩解：甘保华在侦查阶段对犯罪事实拒不供认，辩称不认识戴洪台、刘振宇。2012年4月29日，其没有到过常平，也没有参与在公交车上的健力宝中奖诈骗活动。后称自己见过刘振宇和戴洪台，但不认识，有和戴洪台联系过，但不记得联系的方式和时间。甘使用的电话号码为186××××3400，已用了两年。在审查起诉及二审阶段，甘保华否认参与犯罪，但供认其于2012年4月29日11时许从深圳松岗坐328路公交车到常平火车站，当时车上有“小四川”（戴洪台）、刘振宇、谭某和陈某。车到黄江镇，坐在后面的刘振宇等人以易拉罐中奖八万元的方式诈骗，刘振宇拉易拉罐，“小四川”、陈某在起哄说中奖了，刘说要卖给“小四川”他们，“小四川”他们说身上没有那么多钱，后来一名女子给了1000元买走铁牌。在车上，其帮陈某等人看管过行李。几天后，陈某分给其600元。2.刘振宇的供述：在一审阶段对诈骗被害人现金及银行卡的犯罪事实供认不讳，但没有供述通过调包方式秘密窃取被害人银行卡的事实。在二审期间，其如实交代了上述事实。刘振宇在侦查阶段的供述：2012年4月29日11时许，其与“胖子”（甘保华）、“小四川”（戴洪台）、谭某等六人在深圳公明上了一辆到东莞常平的328路公交车。在黄江路段，其故意用汽水射到“胖子”身上，“胖子”要其小心点，并趁机将汽水易拉罐的拉环拿了过去，大声说拉环上印有一等奖。“胖子”拿着拉环在公交车上转了一圈故意让乘客看到，然后又将汽水易拉罐里面的汽水倒光，把预先放在里面的一块小牌（上面写着“一等奖八万元”）拿出来给其。其说不识字，也没有身份证，不能兑奖。“胖子”就说用钱买其中奖的小牌，“小四川”等其他同伙也一起起哄，纷纷拿钱说要买中奖牌。其就说谁出的钱多就卖给谁，这时车上的同伙就叫旁边的乘客出钱买。车上一个中年女子说要用2000元向其购买，又说身上有银行卡下车可以取钱。谭某说银行卡可能是假的，要看一下，该女子就把银行卡给谭某看，并把取款密码写在公交车票上给其，又在其左臂上写了一次。谭某还给该女子银行卡后，该女子将银行卡给了其，其就将中奖牌给了该女子。交还后，刘等六人一起在常平汽车站附近下车。事后，“小四川”和谭某去银行取钱。谭某负责分工及分钱，其分得700元钱。在二审阶段，刘振宇供述：一审阶段其之所以没有交代通过调包方式骗取被害人的银行卡，是因为戴洪台、谭某和甘保华都称调包会判的更重。（2）其与甘保华、戴洪台、谭某及另外一两个人实施了此次骗钱行为。其中谭某是组织者，戴洪台负责行骗的技术问题，其假扮成健力宝中奖的人，甘保华假扮被饮料喷到并发现其中奖的人。（3）当时甘保华、谭某、戴洪台都说要购买中奖牌，女被害人也说想用5000元购买，但身上只有2000元钱，一会她还会从卡中再取3000元给其。谭某也说要买，并把几百元递给其，这几百元钱中就夹藏着一张假卡，该卡与被害人的卡的颜色一样，谭某身上平时带了十几张卡。戴洪台起哄让被害人把卡交给其后，称可以帮其打电话给银行查一下卡里是否有钱。戴说查询需要开户人的姓名和密码，于是被害人就把名字和密码告诉了其和戴洪台。得知密码后，其把谭某给的那张假卡给回被害人，称不会使用银行卡，就2000元卖给被害人算了。被害人把2000元钱交给其，没发觉卡被调包了。其拿到被害人的2000元钱后就下了车，之后甘保华、戴洪台、谭某等人也下了车。下车时卡在谭某身上，因为在车上其说要把中奖牌卖给那个女被害人，就将谭某给的钱给回谭，那张被害人的卡就夹在钱中间给了谭。（4）谭某分给其700元钱，其不知道被害人卡里有多少钱。辨认笔录：刘振宇辨认出同案人员“胖子”（甘保华）、“小四川”（戴洪台）、谭某与被害人黄某1。指认笔录：刘振宇指认作案时使用的“中奖”奖牌；指认银行取款录像截屏中的同伙谭某与“小四川”（戴洪台）。3.戴洪台的辩解：对犯罪事实拒不承认，辩称其于2012年4月没有在公交车上诈骗他人财物，不认识甘保华和刘振宇。其之所以出现在被害人银行卡取款录像及金店监控录像中，是因为其当时去银行查银行卡，发现前面取款的男子和其打过麻将，就交谈商量打麻将的事，后该男子要其一起去金店消费。买金时被害人的银行卡密码是其按的，消费凭证上是其签的名，因为该男子将被害人的银行卡密码告诉了其。其手机号码为186××××9588，无法解释其手机号码与甘保华手机号码有多次联系的情况。指认笔录：戴洪台指认出2012年4月29日使用卡号为62×××20的工商卡取款录像中的人为其本人；指认出2012年4月29日在六福珠宝购买戒指的人为其本人。关于本案的定性问题。经查，上诉人及其同伙以何种手段获取被害人银行卡的问题是界定本案定性的关键所在。被害人在一审阶段陈述原审被告人刘振宇等人以调包方式窃取其银行卡，刘振宇在二审阶段交代了其与同伙采取调包方式秘密窃取被害人银行卡并当场用假卡交还给被害人的犯罪事实，二人陈述内容能相互印证，足以认定本案是以盗窃信用卡并使用的方式非法占有被害人财物，应定性为盗窃罪，原判定性不当，本院予以纠正。东莞市人民检察院所提相关意见成立，本院予以采纳。上诉人甘保华上诉辩称其未参与本案的诈骗活动，对陈某等人骗取财物一事不知情。经查，同案人刘振宇、被害人黄某1均指证并辨认出甘保华参与本案的犯罪活动，证实甘保华系假扮被刘用汽水射中并发现中奖的人，甘把易拉罐拉环给乘客看，并且首先开口向刘购买中奖牌。据此，甘保华所提无罪的辩护意见与事实、证据不符，本院不予采纳。东莞市人民检察院所提相关意见成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人甘保华、原审被告人刘振宇、戴洪台以非法占有为目的，结伙盗取他人银行卡并使用，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，依法应予惩处。刘振宇归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。刘振宇、戴洪台曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但因二审出现新证据导致原判定性不准、量刑过重，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条的规定，判决如下：一、撤销东莞市第三人民法院（2013）东三法刑初字第529号刑事判决。二、上诉人甘保华犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月26日起至2014年8月25日止；罚金从本判决生效之日起一个月内向东莞市第三人民法院缴纳，上缴国库）。三、原审被告人戴洪台犯盗窃罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币6000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月26日起至2014年11月25日止；罚金从本判决生效之日起一个月内向东莞市第三人民法院缴纳，上缴国库）。四、原审被告人刘振宇犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月26日起至2014年8月25日止；罚金从本判决生效之日起一个月内向东莞市第三人民法院缴纳，上缴国库）。本判决为终审判决。审　判　长　　蒋小美审　判　员　　叶　颖代理审判员　　黄泽思二〇一三年十一月二十六日书　记　员　　瞿潇然微信公众号“”