（2013）浙温民终字第1381号
裁判日期: 2013-11-26
公开日期: 2014-05-13
案件名称
张海雷与浙江华森散热器制造有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省温州市中级人民法院
所属地区
浙江省温州市
案件类型
民事案件
审理程序
民事二审
当事人
张海雷；浙江华森散热器制造有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》:第一百七十条第一款第二项
全文
浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙温民终字第1381号上诉人（原审原告）：张海雷。委托代理人：陈伟良，浙江维良律师事务所律师。委托代理人：陈景鸽，浙江维良律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江华森散热器制造有限公司，住所地：瑞安市经济开发区。法定代表人：项其者，公司董事长。委托代理人：胡奎，浙江品和律师事务所律师。委托代理人：陈州，浙江品和律师事务所律师。上诉人张海雷因建设工程施工合同纠纷一案，不服瑞安市人民法院（2012）温瑞民初字第202号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原判认定，2009年8月20日，被告浙江华森散热器制造有限公司（以下简称华森公司）因建设位于瑞安市锦湖街道潘岱前垟村的厂房及附属房与瑞安市城镇建筑工程公司（以下简称城镇公司）签订了《建设工程施工承发包合同》，约定该工程造价为620万元。同日，被告又与原告签订了《潘岱前垟新建生产车间施工《补充合同》书》（以下简称《补充合同》），该合同约定由原告承建该项目工程，同时解除与被告签订的620万元施工合同，工程款结算按本合同执行。合同总价款为420万元，打桩完工通过审查后7天内支付15万元，基础承台完成后支付70万元，钢构主、副梁全部到工地支付120万元，钢构安装完工支付50万元，屋面墙面安装完工支付40万元，一、二、三层地面完工支付60万元，工程验收合格后支付44万元，剩余21万元作为承包人的质量保修金。验收合格之日起满一年支付质量保修金的100%。合同签订后，原告即组织人员进行施工。2010年2月份，原告完成工程建设后，被告在没有组织工程竣工验收的情况下，即搬入厂房进行使用。被告支付400万元工程款后，余款至今未予支付。经原、被告双方协商，委托瑞安市嘉德工程造价咨询有限公司对瑞安市锦湖街道潘岱前垟村经济合作社标准厂房3#车间的增加工程量进行鉴定，结果如下：根据竣工图纸及原设计图纸对比后结合会议纪要对工程量的增减进行计算，其增加造价部分为550015元。原判认为，被告虽与城镇公司签订了《建设工程施工承发包合同》，但在随后与原告签订的《补充合同》中已对上述合同作了解除，故应以原、被告所签订的《补充合同》作为双方履行的依据。原告未取得建筑施工企业资质与被告签订了建设工程施工合同，该合同无效。建设工程施工合同虽然无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案工程由原告施工完毕后，被告已于2010年2月份搬入使用，故被告应参照合同约定支付工程价款。瑞安市嘉德工程造价咨询有限公司的咨询报告（二）系原、被双方经现场勘查并形成会议纪要后所计算出的增加的工程量，其鉴定结论真实客观，依法予以采信。瑞安市嘉德工程造价咨询有限公司的咨询报告（一）系总工程量，包括了原、被告原约定工程造价420万元、原告增加的工程量及被告自行添附的部分建筑物，以原、被告在《补充合同》中约定工程造价420万元为基础，其超过原约定部分实际增加的工程价款被告应当予以支付，故咨询报告（一）不予采信。根据本案的实际情况，其增加的工程量系实际工程量，被告主张要求以下浮率计算工程量不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条第（三）项的规定，遂判决：一、被告应于判决生效后十五日内支付原告工程增加款550015元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费26400元，由原告负担21608元，由被告负担4792元。宣判后，张海雷不服，向本院提起上诉称：一、原判将工程款的暂定价视为固定价是错误的。案涉工程的工程量在签订合同时双方都不知道，只能通过竣工后来确定。因此案涉工程的造价最终还要根据工程量来确定，即为暂定价；否则，本案勿须通过造价鉴定，当事人申请鉴定应当不予支持。二、本案争议的是整个工程的工程造价，而不仅是增加工程量部分，故原判对整个工程的造价鉴定结论不予采纳显然错误。三、2010年10月26日被上诉人单方制定的《浙江华森散热器制造有限公司工程竣工结算价款确认书及部分解除施工合同说明书》（以下简称《确认证明书》）所确定的工程造价即420万元，已经被双方当事人以两次案涉工程造价鉴定的方式予以否定，即双方对工程的造价还是以鉴定结论为准。四、上诉人与被上诉人于2009年8月20日签订的《补充合同》因违反法律强制性规定全部无效，原判将该合同书中约定420万元工程款的条款仍然视为有效条款且认定其系固定价，显然错误。五、上诉人施工的厂房包括桩基、土建及钢结构三部分。如果按照原判认定的造价420万元加55万元即477万元计算，则每平方米只需387元，一个钢结构（而且包括桩基部分）的工程仅这样多造价，根本是造不出的。六、温州东瓯会计师事务所有限公司以及瑞安市嘉德工程造价咨询有限公司的两份造价咨询报告，均合法有效。本案工程的实际造价确实是700万元以上，两个鉴定机构出具的造价鉴定书都反映了造价的真实情况。无论依据哪一份鉴定结论，再扣除被上诉人已经支付的400万元，被上诉人仍应支付上诉人300多万元的工程款。请求二审撤销原判，改判被上诉人支付上诉人工程款3797771元（按照瑞安市嘉德工程造价咨询有限公司的造价咨询报告（一），扣除被上诉人已支付的400万元）及逾期支付利息。被上诉人华森公司答辩称：一、关于前面五点上诉理由。根据最高人民法院相关司法解释规定，合同无效，但里面价款的约定应予支持。上诉人称因《补充合同》无效导致其中约定的420万元工程造价无效等观点不能成立。如果合同内容都无效，上诉人也就无权起诉。因此，一审判决合法且与事实相吻合。二、关于鉴定结论的问题。造价700万元以上的鉴定是针对整个工程，但事实上有一部分工程是被上诉人自己完成，故该鉴定结论不能作为判决的依据。至于工程价款应按双方的约定来处理。三、上诉人的上诉请求不合法。上诉人一审时的诉讼请求原来是200多万，后来改为300多万，二审又有了增加，这是不合法的。请求驳回上诉，维持原判。上诉人在二审审理期间提供以下证据：一、2009年8月20日城镇公司与被上诉人签订的《建筑工程施工合同》、2009年10月15日城镇公司与上诉人签订的《工程承包合同》，以证明：1、上诉人借用城镇公司资质（俗称挂靠关系）与被上诉人签订建设施工合同，城镇公司收取上诉人挂靠费6.5%；2、因借用资质违反法律强制性规定，故城镇公司与被上诉人签订的《建筑工程施工合同》以及城镇公司与上诉人签订的《工程承包合同》，均为无效合同；3、《建筑工程施工合同》无效，实际承包人可作为诉讼主体，故上诉人作为实际承包人可以对本案提起诉讼。二、温州市鹿城区人民法院（2011）温鹿民初字第2933号民事判决书、温州市中级人民法院（2013）温民终字第618号民事调解书，以证明：在审判实践中，借用资质的挂靠合同已被鹿城区人民法院、温州市中级人民法院认定为无效合同。三、2009年8月20日上诉人与被上诉人签订《补充合同》，以证明：1、上诉人作为自然人不具备任何资质，其与被上诉人签订的《建筑工程施工合同》违背法律强制性规定而无效；2、因上述证据一、证据二所列的三份合同均无效，故证据三的合同不能达到解除证据一合同的法律后果和效力；3、因本案涉及的三份施工合同全部无效，原判取420万元作为工程造价显属错误。四、东瓯会计事务所出具的东瓯会审标字（2013）109号工程造价咨询报告书，以证明：1、由于上诉人与被上诉人对原合同约定的工程造价都不予认定，故均同意法院通过造价鉴定来确定工程造价；2、案涉工程经鉴定，造价为7029688元（不包括排水、电梯井、楼梯三部分）。五、瑞安市嘉德工程造价咨询有限公司出具的造价咨询报告（一），以证明：1、由于被上诉人不同意东瓯会计师事务所的鉴定结论，故申请瑞安市嘉德工程造价咨询有限公司进行重新鉴定；2、再次鉴定结果表明案涉工程的造价为7797771元（已包括上诉人施工的所有工程量）；3、两次鉴定结果均表明案涉工程的实际造价均在700万元以上，远非原判认定的420万元。被上诉人认为，上述一、三、四、五证据不属于二审新证据，证据二判决书和调解书不属于证据且与本案情况不同，对本案无借鉴意义。本院认为，一、三、四、五证据一审已经认证，二审不予重复认证；证据二判决书和调解书，与本案处理不具关联性，不予确认。本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，原判认定上诉人与被上诉人之间签订的《补充合同》无效，符合法律规定，本院予以确认。由于双方在《建设工程施工承发包合同》之后签订《补充合同》同意工程款结算按《补充合同》执行，《补充合同》虽然按无效处理，但其约定的工程价款条款依法可作工程价款的参照。《确认证明书》系上诉人对自己有关权利作出的处分，不违反法律、行政法规的强制性规定，可采纳作为本案的定案依据。根据《补充合同》及《确认证明书》等证据，应认定双方在案涉工程竣工后已一致同意《补充合同》约定的工程承包范围中上诉人完成的工程量其工程款按420万元计算。至于上诉人在《补充合同》约定的工程承包范围之外实际增加的工程量，由于经瑞安市嘉德工程造价咨询有限公司鉴定其工程款为550015元，且被上诉人对此没有异议，故该部分款项被上诉人应据实向上诉人支付。由于案涉工程由上诉人施工完毕后，被上诉人于2010年2月份擅自搬入使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条等规定，上诉人请求被上诉人支付20万元质量保修金及从2010年2月9日起支付剩余工程款的利息损失，应予支持，原判不予支持不当，本院予以纠正。综上，被上诉人共应支付被上诉人剩余工程款750015元，并支付上诉人该部分剩余工程款的利息损失（从2010年2月9日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的履行之日止）。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持瑞安市人民法院（2012）温瑞民初字第202号民事判决第二项；二、变更瑞安市人民法院（2012）温瑞民初字第202号民事判决第一项为：被上诉人浙江华森散热器制造有限公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人张海雷剩余工程款共750015元及其利息损失（从2010年2月9日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的履行之日止）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费26400元，由上诉人张海雷负担19865元，被上诉人浙江华森散热器制造有限公司负担6535元；二审受理费26400元，由上诉人张海雷负担21186元，被上诉人浙江华森散热器制造有限公司负担5214元。本判决为终审判决。审判长 邓习军审判员 郑明岳审判员 陈肖俭二〇一三年十一月二十六日书记员 钟志亮