（2013）成民终字第2712号
裁判日期: 2013-11-25
公开日期: 2014-06-17
案件名称
攀枝花市东旭涂料厂与庞剑、成都天兆投资担保有限责任公司保证合同纠纷二审民事判决书
法院
四川省成都市中级人民法院
所属地区
四川省成都市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
攀枝花市东旭涂料厂,庞剑,成都天兆投资担保有限责任公司,龚贵联,叶永伟,攀枝花市志超商贸有限责任公司,杨泞华
案由
保证合同纠纷
法律依据
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第七十二条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）成民终字第2712号上诉人（原审原告、反诉被告）攀枝花市东旭涂料厂。住所地：攀枝花市五十四建材市场。法定代表人龚贵联，厂长。被上诉人（原审被告、反诉原告）庞剑。委托代理人杨曼曼，四川致高守民律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉被告）成都天兆投资担保有限责任公司。住所地：成都市人民中路二段22号4楼A区。法定代表人冯刚，总经理。原审第三人叶永伟。原审第三人攀枝花市志超商贸有限责任公司。住所地：攀枝花市东区建设街一村*号。法定代表人叶永伟，经理。原审第三人龚贵联。原审第三人杨泞华。上诉人攀枝花市东旭涂料厂（以下简称东旭涂料厂）与被上诉人庞剑、成都天兆投资担保有限责任公司（以下简称天兆公司）、原审第三人叶永伟、攀枝花市志超商贸有限责任公司（以下简称志超公司）、龚贵联、杨泞华担保合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2012）青羊民初字第1049号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法进行了审理。上诉人东旭涂料厂的法定代表人龚贵联，被上诉人庞剑的委托代理人杨曼曼，原审第三人龚贵联到庭参加诉讼。被上诉人天兆公司、原审第三人叶永伟、志超公司、杨泞华经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审经审理查明，东旭涂料厂系龚贵联个人出资于2005年3月9日登记设立的个人独资企业。2005年，龚贵联因需要资金，请叶永伟帮忙到成都贷款，龚贵联将登记所有权人为东旭涂料厂的位于攀枝花市西区陶花商业街11号商住楼1幢1－3层面积1011.37平方米的房屋（攀房权证西私字第000022**号）的房屋所有权证和国土使用证交给叶永伟。2005年11月16日，庞剑与天兆公司签订了一份编号为2005－11152的《借款合同》，约定庞剑向借款人天兆公司出借100万元，借款期限自2005年11月16日至2006年2月15日止，按人民银行同期贷款利息的4倍支付借款利息。对借款用途双方约定为，借款人将此款用于支付东旭涂料厂。借款人未按期还款的，应当按照未归还的借款和利息的日千分之二向出借人支付违约金。本合同自出借人将借款实际出借给借款人之日起生效。同日，叶永伟持其保管的“东旭涂料厂”公章与庞剑签订了一份《抵押担保合同》，约定抵押人东旭涂料厂以自有的位于攀枝花市西区陶花商业街11号商住楼1幢1－3层，面积共计1011.37平方米（房权号：攀房权证西私字第000022**号）的房屋作为合同编号为：2005-11152号《借款合同》（出借人：庞剑，借款人：天兆公司）借款100万元的抵押物。抵押担保的范围包括主债权、利息、违约金以及抵押权人实现债权以及抵押权的费用，抵押担保期间自设定抵押之日起至担保范围内全部借款清偿完毕止，抵押合同不因主合同的无效而无效，本合同自各方签章并依法设定抵押之日生效。在该份合同上，庞剑签字并按捺手印，叶永伟签上“龚贵联”的名字并加盖其持有的“东旭涂料厂”公章。同日，叶永伟持其保管的“东旭涂料厂”公章与庞剑、天兆公司签订《价值确认协议书》，主要约定，天兆公司向庞剑借款100万元以东旭涂料厂的上述房产作为抵押物，借款期限为2005年11月16日至2006年2月15日，抵押物到攀枝花市房地产管理局产权监理处办理完他项权利设定之后的24小时内，庞剑支付天兆公司借款。2005年11月25日，攀枝花市西区公证处出具（2005）攀西证字第313号公证书，内容为：兹证明东旭涂料厂的法定代表人龚贵联（男，1969年5月2日出生，住址四川省攀枝花市仁和区。身份证号码：）于2005年11月25日到该公证处，在公证员的面前，在前面的《法人授权委托书》上签名并捺手印。该公证书公证的《法人授权委托书》的内容为：委托人龚贵联委托受托人叶永伟前往贵处办理我厂与庞剑签订《借款合同》和《抵押担保合同》及上述合同的公证事项。受托人叶永伟在授权范围内签署的一切文件，我厂均予以认可，所产生的法律后果由我厂承担。2005年12月2日，四川国力公证处以（2005）川国公证字第39383号公证书对前述《借款合同》及《抵押担保合同》予以公证并赋予强制执行效力。在本案原一审中，经成都蓉城司法鉴定中心鉴定，出具成蓉鉴（2008）文鉴字第14号《文件检验鉴定意见书》，鉴定意见为《法人授权委托书》和《抵押担保合同》上的东旭涂料厂的印章不是由东旭涂料厂提供的新、旧印章盖印形成，法定代表人“龚贵联”的签名字迹不是龚贵联本人所写。鉴定费用为5000元。上述合同签订后，因叶永伟持有东旭涂料厂（攀房权证西私字第000022**号）的房屋所有权证和国土使用证，2005年12月5日，攀枝花市房地产管理局为东旭涂料厂所有的位于攀枝花市西区陶花商业街11号商住楼1幢1－3层，共计面积1011.37平方米房屋（房权号：攀房权证西私字第000022**号）办理了房地产抵押登记手续，并向庞剑出具了他项权利证书。至今，东旭涂料厂该房屋的房屋所有权证以及国有土地使用权证均保管于攀枝花市房地产管理局。办理了抵押登记后，同年12月7日，庞剑通过图南公司将100万元付至借款人天兆公司账户，天兆公司同日出具收款收据予以确认。2006年5月15日，图南公司出具情况说明，说明2005年12月7日通过民生银行划给天兆公司的100万元是受庞剑的委托支付给天兆公司的。在书写时间为“2005年11月15日”的图南公司《股东会决议》中，该公司同意庞剑向公司借款100万元，借款期限为3个月。2007年5月25日，无锡中诚司法鉴定所接受委托对上述《股东会决议》公章印文和红色指纹的盖印时间进行鉴定，该所出具锡诚（2007）文鉴字第41号司法鉴定书（以下简称第41号鉴定书），鉴定意见为，该份《股东会决议》上图南公司公章印文和红色指纹是2006年4、5月期间盖印形成。2006年3月9日，四川国力公证处应庞剑申请，出具（2006）川国公证执字第023号《执行证书》（以下简称第023号《执行证书》），对上述《借款合同》债务人天兆公司违约未于2006年2月15日归还借款本金100万元及利息作出确认，庞剑可持该证书向人民法院申请强制执行，并附执行标的清单，含本金100万元，2005年11月16日至2006年3月10日按中国人民银行贷款利率四倍计的利息，按每日千分之二计的逾期还款违约金及公证费，共计1125241.55元。另查明，1.1995年8月，名为“攀枝花市东旭涂料厂”的集体所有制企业登记设立，1998年5月被吊销营业执照。2.2005年3月9日，名为“攀枝花市东旭涂料厂”的个人独资企业取得设立登记。3.庞剑系案外人图南公司法定代表人。4.志超公司登记股东有叶永伟、龚贵联、杨泞华；龚贵联提供攀枝花市东区人民法院（2010）攀东民初字第1285号民事判决一份，该判决确认龚贵联非志超公司股东。5.攀枝花市公安局于2003年8月6日在《攀枝花日报》上刊登公告，公告主要内容为，要求公司和其他组织的公章、合同专用章、财务专用章、发票专用章、法定代表人名章必须依法向公安机关申报刻制，并实行计算机信息系统网络管理，印章治安管理系统从2003年8月6日开始启用，之前未经网上审批、刻制的各类印章可申报入网备案，继续使用等。东旭涂料厂提供2006年3月31日，庞剑、天兆公司、志超公司签订的《还款协议》原件一份（东旭涂料厂陈述该原件系叶永伟向其交付的），该份《还款协议》内容为，1.由原合同2005-12512及2005年12月7日天兆公司承诺所衍生的款项109万元，该款项直接由庞剑与志超公司现金了结。2.原庞剑借给天兆公司100万元，天兆公司又将此款划给志超公司，此笔款项由志超公司直接以现金方式还给庞剑，不再经天兆公司财务。3.三方同意，在2006年4月5号彻底办完第1、2条规定的内容。4.志超公司和庞剑彻底结完帐后，庞剑及时解除志超公司提供的抵押物，同时抵押担保合同终止。如因志超公司不履行1、2、3条，本协议失效，如因庞剑不履行第4条的约定，本协议有效。在第一次发回重审后的庭审中，1.龚贵联陈述其需资金，因叶永伟在成都比较熟，遂让叶永伟帮他贷款，因叶永伟说银行需要验证相关证件，就将房屋产权证和国有土地使用证交给了叶永伟。后叶永伟返还了一本房屋产权证，但不知真假，并当庭出示了一本房屋产权证。另因叶永伟未返还国土使用证，故后来申请了补办。龚贵联同时陈述因其在集体所有制企业的东旭涂料厂有债权债务关系，个人出资以老东旭涂料厂的名义修建房屋。为了办理土地证等，其继续使用老东旭涂料厂的公章，同时为了办理房屋产权证，又申请重新登记了东旭涂料厂，该新设立的东旭涂料厂是龚贵联的个人独资企业。2.叶永伟陈述龚贵联让其帮忙在成都借款，龚贵联将房屋所有权证和国土使用证、身份证交给了叶永伟，但没有将东旭涂料厂的公章交给他。现盖在《法人授权委托书》和《抵押担保合同》等上的名为东旭涂料厂的公章，是因其以前需要取领弟弟的骨灰，需要单位盖章的证明，其没有公章，一个叫高乾的朋友就将这枚公章交给叶永伟，叶永伟就一直将该章保留下来，这次贷款即是用这枚公章。（叶永伟关于公章来源的陈述没有其他依据相印证）。叶永伟还陈述曾经向龚贵联返还了一本房屋产权证。3.庞剑称2005-12512号《借款合同》找不到了，庞剑和叶永伟均未向本院提交2005-12512号《借款合同》。原审认定上述案件事实有以下证据予以证明：1.东旭涂料厂营业执照、工商注册资料，天兆公司营业执照，志超公司营业执照，庞剑、叶永伟、龚贵联和杨泞华的身份证；2.庞剑与天兆公司签订的2005-11152号《借款合同》、《抵押担保合同》、《价值确认协议书》、转款凭证、收据、情况说明、《股东会决议》；3.（2005）攀西证字第313号公证书、《法人授权委托书》、（2005）川国公证字第39383号公证书；4.东旭涂料厂房屋所有权证、国有土地使用证、攀枝花市房地产管理局房屋权属登记收件清单、房屋他项权证；5.成都蓉城司法鉴定中心《文件检验鉴定意见书》、第41号鉴定书、发票；6.第023号《执行证书》；7.《还款协议》、（2010）攀东民初字第1285号民事判决书；《攀枝花日报》；8.庭审笔录。原审经审理认为，一、关于编号为2005－11152的《借款合同》的效力问题。庞剑与天兆公司签订的《借款合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性效力性规范，属合法有效的合同。双方当事人均应按约享有权利及履行义务。虽然，书写时间为“2005年11月15日”的图南公司《股东会决议》经鉴定证明系在图南公司向天兆公司划款后制作的，庞剑未举出有效证据证明图南公司划款行为经股东大会同意，但图南公司已出具《情况说明》，明确其向天兆公司划款100万元系接受庞剑的委托而为的支付行为，故图南公司向天兆公司划款100万元即庞剑履行出借款项100万元义务的履约行为。东旭涂料厂主张庞剑出借款项来源于图南公司，而出借该款未经该公司股东会决议系违法行为，应认定庞剑与天兆公司签订的《借款合同》无效的主张，没有法律依据，本院不予支持。故天兆公司应当承担向庞剑偿还借款100万元并支付约定利息的责任。二、关于庞剑与东旭涂料厂之间签订的《抵押担保合同》的效力以及东旭涂料厂是否应当承担抵押担保责任的问题，本院认为，需要根据本案的相关事实和证据综合判定。（一）、关于叶永伟的行为是否构成表见代理行为，其是否有权代表东旭涂料厂签订《抵押担保合同》、设置抵押担保的问题。从原审法院查明的事实看，龚贵联将东旭涂料厂的房屋所有权证、国有土地使用证等证件原件交与叶永伟，是其真实意思表示，至于其在向叶永伟交付上述证件原件时是要求叶永伟用相关权利证书为东旭涂料厂借款还是为天兆公司借款提供抵押，没有相应的证据予以证明或判断，但根据前述事实可以认定，东旭涂料厂及法人龚贵联是信任叶永伟的，且授权叶永伟作为可将东旭涂料厂的房屋所有权、国有土地使用权用来设置抵押的代理人，叶永伟设置抵押的行为后果当然及于东旭涂料厂。另，因原同名集体所有制企业“攀枝花市东旭涂料厂”早在上述房屋所有权证、国有土地使用证的权利登记之前的1998年5月已被吊销营业执照，且由新成立的同名个人独资企业投资人龚贵联持有原件，故上述房屋所有权证、国有土地使用证所载明的权利人“攀枝花市东旭涂料厂”，显然系指向本案的当事人即个人独资企业“攀枝花市东旭涂料厂”，故东旭涂料厂关于涉案抵押物权属不明，庞剑根据老东旭涂料厂的权属证书信任叶永伟无依据的主张亦不能成立。虽然叶永伟在《抵押担保合同》上代签了“龚贵联”的名字，但因叶永伟持有东旭涂料厂的房屋所有权证、国有土地使用证等证件原件、“攀枝花东旭涂料厂”公章、经公证处公证的《授权委托书》，原审法院认为，仍应认定庞剑尽到了谨慎注意义务、系无过失的善意第三人，并有理由相信叶永伟具有代理权，原因如下：1.从《抵押担保合同》关于“本合同自各方签章并依法设定抵押之日生效”的约定看，双方所签的该份抵押合同系附生效条件的合同，只有在合同约定的“签章”和“设定抵押”之条件成就时才生效，故庞剑有理由忽略叶永伟的代签字行为。2.虽然公安机关自2003年8月起，对上网印章作出了要求，但并未规定非上网的印章即废止，庞剑在签订合同时也无法核实叶永伟持有的东旭涂料厂的公章是否为印章治安管理系统网上审批的公章或备案的沿用公章或之前使用的未上网公章，更难辩其与原集体所有制企业“攀枝花市东旭涂料厂”的印章之间的区别，加之对叶永伟持有东旭涂料厂的房屋所有权证、国有土地使用证等证件原件，可能籍此设定抵押的信赖，庞剑也无从怀疑该印章与网上审批或备案印章系不同印鉴而采取上网核查行为。3.因该份合同还未设置抵押而生效，且在东旭涂料厂的负责人签名可能存在瑕疵的情况下，由叶永伟向庞剑出具了2005年11月25日经攀枝花西区公证处公证的《法人授权委托书》，使庞剑再次相信叶永伟取得了东旭涂料厂的授权。虽然后来经鉴定，该份《法人授权委托书》上“龚贵联”的签名和加盖的东旭涂料厂的公章与东旭涂料厂现在持有的公章不一致，但在当时，庞剑作为普通人无理由也不可能怀疑经公证的《法人授权委托书》的真实性与合法性。4.2005年12月5日，攀枝花市房地产管理局为东旭涂料厂所有的位于攀枝花市西区陶花商业街11号商住楼1幢1－3层，共计面积1011.37平方米房屋办理了房地产抵押登记手续，并向庞剑出具了他项权利证书。在审慎审查了公章、抵押物权属证书并最终取得了有效抵押登记证书的情况下，庞剑认为《抵押担保合同》已生效，才于2005年12月7日通过图南公司将出借款支付给借款人天兆公司，不存在庞剑的过错或过失行为，或东旭涂料厂所怀疑的庞剑与叶永伟的串通行为。综上，应当认定庞剑在签订《抵押担保合同》时具有善意且尽到了注意义务，并无过失，叶永伟代东旭涂料厂签订《抵押担保合同》、设置涉案《借款合同》抵押的行为构成表见代理行为。故2005年11月16日签订的《抵押担保合同》于2005年12月5日生效，抵押权成立。（二）、关于图南公司向天兆公司划款100万元是代庞剑履行涉案编号为2005－11152的《借款合同》还是履行2005-12512号《借款合同》、根据《还款协议》约定东旭涂料厂是否应承担抵押担保责任的问题。1.本案当事人均未向本院提供2005-12512号《借款合同》，无法明确2005-12512号《借款合同》的内容，因此，东旭涂料厂、龚贵联关于涉案100万元款项可能系履行2005-12512号《借款合同》的推定无合同依据；2.从2006年3月9日，应庞剑申请四川国力公证处出具的第023号《执行证书》及其所附执行标的清单内容，可以证明庞剑当时也认为其出借的100万元是履行2005-11152号《借款合同》，并按该合同的约定主张包含本金及其利息、违约金的债权和抵押权；3.从2006年3月31日，庞剑、天兆公司、志超公司签订的《还款协议》内容看，该协议涉及的2005-12512号《借款合同》，借款100万元是庞剑借给天兆公司又由天兆公司最终划给志超公司，并由志超公司提供了抵押担保的，而本案所涉及的2005-11152号《借款合同》，借款是支付给天兆公司的，并根据《抵押担保合同》约定由东旭涂料厂提供了抵押担保，从未涉及志超公司。显然，该《还款协议》所涉及的2005-12512号《借款合同》与本案所涉借款合同系两个借款主体、担保主体不同的借款合同。况且，《还款协议》本身的内容也无债务转让的意思表示；4.东旭涂料厂也未提供有效证据证明庞剑委托图南公司划给天兆公司的100万元是履行的2005-12512号《借款合同》。《价值确认协议书》虽约定庞剑应于办理完他项权利设定手续后24小时内支付借款，庞剑在完成抵押登记超过24小时之后才通过图南公司支付天兆公司借款，构成违约，但也并不能以此作出庞剑系履行2005-12512号《借款合同》的唯一推定。故鉴于上述理由，东旭涂料厂关于庞剑通过图南公司于设定抵押后超过24小时借款系履行2005-12512号《借款合同》的行为、《还款协议》证明未经抵押人书面同意转移债务，其不再承担担保责任的主张，不能成立。综上，东旭涂料厂关于庞剑与其签订的《抵押担保合同》无效，其不应承担担保责任的主张，不能成立，原审法院不予支持。庞剑要求东旭涂料厂承担抵押担保责任并对东旭涂料厂所有的位于攀枝花市西区陶花商业街11号商住楼1幢1－3层，共计面积1011.37平方米房屋（房权号：攀房权证西私字第000022**号）享有优先受偿权的主张，原审法院予以支持。三、按庞剑与天兆公司的《借款合同》约定，借款利息在借款期限内以中国人民银行同期贷款利率4倍计算，该约定不违反法律法规的规定，故在借款期内，天兆公司应按该约定向庞剑支付利息。上述《借款合同》对逾期之后应承担的违约责任方式约定为违约金，但庞剑并未选择要求天兆公司承担给付违约金责任，而选择要求天兆公司支付逾期利息以赔偿损失，而法定逾期利息应按中国人民银行同期流动资金贷款逾期利率进行计算，故庞剑关于天兆公司和东旭涂料厂在借款期满以后至还款之日止按中国人民银行同期贷款利率4倍计算逾期利息的主张，不符合法律的规定，原审法院不予支持。综上所述，东旭涂料厂的本诉诉请不能成立，原审法院不予支持。庞剑的反诉诉请部分成立，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十一条、第四十六条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、成都天兆投资担保有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内向庞剑偿还借款100万元及其期内利息和逾期利息（2005年12月7日至2006年2月15日期间，按中国人民银行同期贷款利率4倍计算；2006年2月16日至付清之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款逾期利率计算）。二、攀枝花市东旭涂料厂对上述债务承担抵押担保责任。庞剑有权对攀枝花市东旭涂料厂所有的位于攀枝花市西区陶花商业街11号商住楼1幢1－3层1011.37平方米的房屋享有优先受偿权，即有权从抵押物折价或者以变卖、拍卖该抵押物的价款中优先受偿（优先受偿的范围以庞剑对成都天兆投资担保有限责任公司享有的债权为限）。三、驳回攀枝花市东旭涂料厂的全部诉讼请求。四、驳回庞剑的其余诉讼请求。如果成都天兆投资担保有限责任公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍向被告（反诉原告）庞剑支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费100元，鉴定费5000元，诉讼保全费5000元，共计10100元，由攀枝花市东旭涂料厂负担。反诉案件受理费9105元，由成都天兆投资担保有限责任公司负担4000元，攀枝花市东旭涂料厂负担4000元，庞剑负担1105元。宣判后，东旭涂料厂不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，支持东旭涂料厂一审诉讼请求；2、由被上诉人承担诉讼费。其主要上诉理由为：1、天兆公司系被吊销企业，应当追加其义务清算人或股东作为本案第三人；2、抵押物权属不清，不属于东旭涂料厂；3、《抵押担保合同》约定24小时内付款，庞剑未按合同约定支付借款致使东旭涂料厂不能实现担保目的，不应承担担保责任；4、借款合同并未实际履行，履行的是编号为12512号合同。5、12月7日支付借款时履行本案《借款合同》的举证责任应当在庞剑。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。被上诉人庞剑答辩称：1、天兆公司系吊销而非注销，追加股东或清算组没有依据；2、借款合同已经履行完毕，12512号合同与本案无关；3、抵押物已经办理了抵押登记，上诉人应当承担担保责任。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。原审第三人龚贵联陈述同意东旭涂料厂的上诉理由。被上诉人天兆公司、原审第三人叶永伟、志超公司、杨泞华未到庭陈述意见，也未向本院提交书面答辩意见。上诉人东旭涂料厂为证明其上诉理由，向本院提交以下证据：1、公司变更登记申请书、工商行政管理局处罚决定书，拟证明天兆公司已被吊销，应追加其股东作为原审第三人；2、银行转账凭证、客户存款对账单，拟证明天兆公司将借款支付给志超公司，本案涉及担保人为志超公司的借款合同；3、（2007）成民终字第2223号民事判决书，拟证明庞剑与天兆公司之间有多笔借款。经质证，庞剑认为，对证据1的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，吊销营业执照不影响天兆公司的主体资格。对证据2的三性均有异议；对证据3的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。本院认为，证据1虽能证明天兆公司被吊销营业执照，但其主体资格仍然存在，不能达到东旭涂料厂的证明目的，本院不予采信；证据2系天兆公司与志超公司之间的转款，仅凭该转款无法证明系履行担保人为志超公司的借款合同，本院不予采信；证据3与本案没有关联性，本院不予采信。本院经审理查明的事实与原审一致。本院认为，本案的争议焦点为东旭涂料厂是否应当承担抵押担保责任。抵押物西区陶花商业街11号商住楼的房屋所有权人为东旭涂料厂，该房屋所有权证办理时间为2005年3月17日，龚贵联个人独资的东旭涂料厂取得设立登记的时间为2005年3月9日，该房屋所有权证办理时间系在个人独资的东旭涂料厂成立后，由龚贵联持有房屋所有权证、国有土地使用权证原件，且攀枝花市房地产管理局在办理房屋他项权利登记时也认定所有权单位为“市东旭涂料厂”，所有权人为龚贵联。故，该房产的所有人应当为龚贵联个人出资的东旭涂料厂。上诉人东旭涂料厂关于抵押物权属不清，不属于东旭涂料厂的上诉理由不成立，本院不予支持。关于借款合同是否履行，本院认为，原审中庞剑提交了图南公司代其转款100万元给天兆公司的证据，且图南公司也认可该笔转款系代庞剑向天兆公司出借的款项。上诉人东旭涂料厂认为该笔转款系履行担保人为志超公司的2005-12512号《借款合同》，但各方均未向本院提交该份借款合同，仅凭《还款协议》无法明确该合同签订的时间、约定出借款项时间等，亦无法证明图南公司于2005年12月7日向天兆公司转款系履行2005-12512号《借款合同》。上诉人东旭涂料厂认为借款合同并未实际履行，履行的是编号为12512号合同，系对庞剑关于已履行借款合同提出的反驳，应当提交证据予以证明。其未提交足以证明其反驳理由的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条规定，对庞剑提交的转款证据的证明力本院予以确认。上诉人东旭涂料厂关于借款合同并未实际履行的上诉理由不成立，本院不予支持。庞剑迟延履行合同并未导致合同目的不能实现，迟延履行合同亦非法律行政法规规定的保证人不承担保证责任的情形。上诉人东旭涂料厂关于庞剑未按合同约定支付借款致使东旭涂料厂不能实现担保目的的上诉理由不成立，本院不予支持。天兆公司虽被吊销营业执照但并未注销，其仍然具备民事法律行为能力，其义务清算人及股东并非必须参加诉讼的当事人。原审未追加天兆公司义务清算人及股东作为第三人参加诉讼并无不当。上诉人东旭涂料厂关于天兆公司系被吊销企业，应当追加其义务清算人或股东作为本案第三人的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律基本正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费负担方式不变，二审案件受理费100元由攀枝花市东旭涂料厂负担。本判决为终审判决。审 判 长 廖 方代理审判员 傅 敏代理审判员 陶田源二〇一三年十一月二十五日书 记 员 何美琪 关注公众号“”