（2013）深中法房终字第1107号
裁判日期: 2013-11-25
公开日期: 2014-03-15
案件名称
谢元河与深圳市层层高建设工程有限公司 ,林建国建设工程合同纠纷二审民事判决书（维持原判或者改判）
法院
广东省深圳市中级人民法院
所属地区
广东省深圳市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
谢元河,深圳市层层高建设工程有限公司,林建国,深圳市国全混凝土有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）深中法房终字第1107号上诉人（原审原告）：谢元河，男，汉族，1962年8月13日出生。委托代理人：马辉，广东品然律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市层层高建设工程有限公司。法定代表人：陈忠，董事长。委托代理人：冯世义，广东东深律师事务所律师。委托代理人：刘宇宏，广东东深律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林建国，男，汉族，1970年5月4日出生。委托代理人：王增华，广东鹏浩律师事务所律师。原审第三人：深圳市国全混凝土有限公司。法定代表人：伍洪，董事长。上诉人谢元河与被上诉人深圳市层层高建设工程有限公司（以下简称层层高公司）、林建国、原审第三人深圳市国全混凝土有限公司（以下简称国全公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法民三初字第1379号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：2007年9月20日，层层高公司和国全公司签订了一份《深圳市建设工程施工（单价）合同》，约定国全公司将搅拌站搬迁工程发包给层层高公司，工程规模及特征为土石方开挖、回填平整场地、砌墙、现浇柱梁、楼板，开工日期2007年9月12日，竣工日期2007年10月30日，合同价款774382.44元；项目单价调整方法为因国全公司原因或图纸原因需对设计图纸进行变更时，应对承包工程进行增减调整，增减工程量造价计算以国全公司、监理工程师确认后的施工图，有关现场签证及具有法律效力的文件为依据进行计算，结算价等于合同价加上变更增减工程造价，变更增减工程量造价下浮21%；本工程施工所需的混凝土全部由国全公司提供。2007年10月23日，层层高公司和林建国签订了一份《工程施工合作合同书》，约定双方对国全搅拌站搬迁工程进行合作，层层高公司负责与建设单位签订工程施工合同，协助林建国办理有关手续，参与施工现场管理工作，林建国出人工、机械设备、材料，缴纳各种税费，负责本工程的全过程施工；无论本工程盈亏，林建国需保证层层高公司按工程总造价收取1.5%的合作费，每次工程进度款按比例扣收；层层高公司直接向建设单位收取工程进度款，建设单位所付工程款直接汇入层层高公司账户，再由层层高公司拨付给林建国；建设单位所付工程款，层层高公司扣除自身应得的合作费或其他应扣款项后，剩余的一次性拨付给林建国。2007年9月20日，谢元河和林建国签订了一份《新建国全搅拌站工程分包协议书》，约定林建国将新国全搅拌土建工程分包给谢元河，工程规模为：1号、2号料斗槽、办公室土建、化验室的土建、设备基础的土建工程、简易水电安装（基础土石方除外），承包方式为按双方协定包人工、包材料、包施工、包质量按期完成合格工程；工程总造价不含税为580000元，因市场不稳定，如物价涨幅超过5%按林建国同业主结算价格下浮38%结算给谢元河；工期为45个晴天，即2007年9月20日起至2007年11月30日止；付款方式为施工合同生效后谢元河进场施工五天林建国支付10%的工程款，当工程完成30%时付20%的工程进度款，当完成60%时付40%的进度款，当100%完成时付工程的80%款，增加工程按林建国与业主结算价下浮38%，工程全部完工并通过验收后十天内，林建国一次性付清余下的工程款97%，余下的3%等工程验收合格后一年内付清全部工程款。上述《新建国全搅拌站工程分包协议书》签订后，谢元河进场施工。谢元河提供了施工过程中的增加工程目录和工程施工联系单，层层高公司的经办人谢长征于2008年8月10日在增加工程目录上签名并注明：“关于国全搅拌站工程谢长征分管，此项有谢元河施工组工程结算问题，现增加工程图纸搞好，等待业主签字后即可汇总结算，现我把此项工作移交给曾工，等公司预算完后，按约定38%下浮后给与结算”。涉案工程于2007年底完工，国全公司已经于2008年停业。层层高公司收到国全公司支付的工程款760000元，扣除《工程施工合作合同书》约定的合作费后剩余工程款已经支付给林建国，林建国已经向谢元河支付工程款853100元。同时谢元河认可现场工程为办公楼、实验楼、水池、基础工程（围墙、道路）、搅拌用的设备；林建国确认办公楼和实验楼存在，基础工程应该属于附属工程，生产线的设备和林建国没有关系，而是指设备的安装基础工程。林建国就涉案工程于2010年11月25日制作了一份《工程造价结算书》，层层高公司在该结算书上盖章，谢元河认可该结算书确定的造价。该结算书确定工程造价为2460947.98元，该结算书中的工程结算汇总表中显示单项工程为7项，分别为：1、混凝土搅拌站办公楼-土建，金额为229297.63元；2、混凝土搅拌站办公楼-安装，金额为74634.93元；3、混凝土搅拌站实验楼-土建，金额为289342.32元；4、混凝土搅拌站实验楼-安装，金额为121752.53元；5、混凝土搅拌站附属工程，金额为1105507.72元；6、混凝土搅拌站室外安装工程，金额为193520.81元；7、混凝土搅拌站生产线设备基础，金额为637082.79元；同时还有增加工程现场签证单252469.41元，扣除甲供混凝土总价768715.05元，上述价款整体下浮21%后造价为1686565.54元，加上原合同价款774382.44元，最终结算价格为2460947.98元。谢元河和林建国认可该《工程造价结算书》除第2项混凝土搅拌站办公楼-安装、第4项混凝土搅拌站实验楼-安装、第6项混凝土搅拌站室外安装工程之外的其他工程均由谢元河完成。谢元河在原审中的诉讼请求为：1、林建国、国全公司立即向谢元河支付工程款430944.62元，逾期利息37815.39元；2、本案诉讼费用全部由林建国、国全公司承担。原审法院审理认为，谢元河和林建国签订的《新建国全搅拌站工程分包协议书》中约定林建国将新国全搅拌土建工程分包给谢元河，违反了从事承包建筑工程的单位必须具备相应的资质，发包方不得将建设工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的法律规定，谢元河作为个人不具备相应的资质，不能作为承包建设工程的主体，双方约定的建设行为违反了有关法律规定，故双方签订的《新建国全搅拌站工程分包协议书》无效。合同虽然无效，但谢元河已经进行了施工，林建国应当按照合同约定向谢元河支付工程款。关于工程款的数额，谢元河提交了林建国制作、层层高公司盖章的《工程造价结算书》，认为应当根据该计算书确定工程款；层层高公司、林建国认为该结算书中工程结算汇总表上显示1-7项单项工程和增加工程现场签证单合计后为工程的总造价，已经包含了原合同价款，但工程结算汇总表中再次加上原合同价款774382.44元属于重复计算。原审法院认为，该《工程造价结算书》由林建国制作、层层高公司盖章确认，谢元河也予以认可，应当作为涉案工程计算工程量及工程款的依据，结算书中工程结算汇总表上第1-7项单项工程已经包含了混凝土搅拌站办公楼-土建、安装、混凝土搅拌站实验楼-土建、安装，混凝土搅拌站附属工程、混凝土搅拌站室外安装工程和混凝土搅拌站生产线设备基础，从结算书上看工程内容为办公楼、实验楼的土建、安装及附属工程、设备基础，和谢元河、林建国认可的现场工程内容一致，也是《深圳市建设工程施工（单价）合同》、《新建国全搅拌站工程分包协议书》约定的施工内容，因此上述单项工程已经包含了层层高公司和国全公司签订的《深圳市建设工程施工（单价）合同》中约定的施工内容，也包含了谢元河和林建国签订的《新建国全搅拌站工程分包协议书》中的施工内容，故不应再将原合同价款774382.44元列入工程款中。结合庭审中谢元河和林建国认可该《工程造价结算书》除第2项混凝土搅拌站办公楼-安装、第4项混凝土搅拌站实验楼-安装、第6项混凝土搅拌站室外安装工程之外的其他工程均由谢元河完成的事实，原审法院认定谢元河施工的项目为混凝土搅拌站办公楼-土建、混凝土搅拌站实验楼-土建，混凝土搅拌站附属工程、混凝土搅拌站生产线设备基础和增加工程现场签证单工程，合计2513699.87元，扣除甲供混凝土总价768715.05并根据合同约定下浮21%后为1378538元。由于该数额超过了《新建国全搅拌站工程分包协议书》约定工程总造价580000元的5%，按合同约定应当下浮38%结算，即林建国应向谢元河支付工程款854693.56元，扣除林建国已经支付的工程款853100元，林建国还应向谢元河支付工程款1593.56元。上述款项林建国应当在工程完工时支付，但林建国没有支付，故林建国应当向谢元河支付利息，现谢元河请求林建国自《工程造价结算书》出具的次日即2010年11月26日起算，原审法院予以准许，利息按中国人民银行规定的同期贷款利率标准，从2010年11月26日起计至本判决指定支付之日止。谢元河诉请层层高公司支付工程款，但层层高公司只是将涉案工程转包给林建国，林建国、层层高公司和谢元河之间并不存在合同关系，且层层高公司也非发包人，故谢元河诉请层层高公司支付工程款无事实和法律依据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》（2008）第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、林建国于判决生效之日起十日内向谢元河支付工程款1593.56元及利息（利息按中国人民银行规定的同期贷款利率标准，从2010年11月26日起计至本判决指定支付之日止）；二、驳回谢元河的其他诉讼请求。案件受理费8332元，由谢元河负担8302元，由林建国负担30元。上诉人谢元河不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，予以改判；2、判决一、二审诉讼费用由林建国承担。事实与理由：一、一审法院对林建国所欠谢元河工程款金额计算错误，林建国所欠谢元河工程款实际金额应高于322818元，而非一审判决1593.56元。1、一审法院不应对林建国与谢元河的工程价款结算时工程量造价下浮21％。如果谢元河与层层高公司及国全公司没有相应的法律关系，则深圳市层层高建设工程有限公司与国全公司签订的《深圳市建设工程施工（单价）合同》约定的变更增减工程量造价下浮21％谢元河并不知情，不应在林建国与谢元河的工程结算有所关联，一审判决在对林建国与谢元河工程量计价中下浮21％是错误的。林建国与谢元河工程量计价应该是：2513699.87扣除甲供混凝土总价768715.05元后为1744984.82元，以1744984.82元的工程量价款与林建国按《新建国全搅拌站工程分包协议书》约定计算工程价款。2、即使应对林建国与谢元河的工程价款结算时下浮21％也应先扣除层层高公司与国全公司的合同价774382.44元。变更增减工程量造价下浮21％，2513699.87扣除甲供混凝土总价768715.05元后为1744984.82元，1744984.82元－774382.44=970602.38元。970602.38元（为增加工程量）下浮21％=766755.88元；774382.44＋766755.88元=1541158.32元，以1541158.32元的工程量价款与林建国按《新建国全搅拌站工程分包协议书》约定计算工程价款。3、一审判决以谢元河1378538元的工程价款全部下浮38％后林建国结算价款为854693.56元是错误的。一审判决已认定谢元河与林建国按《新建国全搅拌站工程分包协议书》约定；谢元河与林建国的合同价是：580000元，增加工程按下浮38％计算。以谢元河的未下浮21％的1744984.82元工程价款计算增加工程量为：1744984.82-580000=1164984.82元（增加工程）。1164984.82下浮38％=722290.588元。722290.588元＋580000元=1302290.59元。1302290.59-853100元（林建国已付款）=449190.588元。以谢元河的已下浮21％的1541158.32元工程价款计算增加工程量为；1541158.32元-580000=961158.32元（增加工程）；961158.32元下浮38％=595918.158元=595918.158元＋580000元=1175918.16元；1175918.16元-853100元（林建国已付款）=322818.158元。二、一审判决以层层高公司只是将涉案工程转包给林建国，层层高公司和谢元河之间并不存在合同关系；所以驳回谢元河对层层高公司的诉讼是适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。本案中，层层高公司为转包人、林建国应为违法分包人，依据上述司法解释规定，实际施工人谢元河以层层高公司、林建国作为共同被告起诉是符合上述规定的，层层高公司应依法承担支付工程款的连带责任。被上诉人层层高公司答辩称，一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，谢元河的上诉理由是不能成立的，依法应当予以驳回。层层高公司在本案中不应当对谢元河承担任何法律责任，其一，层层高公司与谢元河之间并没有任何合同关系，根据合同相对性原则，谢元河起诉层层高公司是没有合同依据的。其二，层层高公司并不是发包方，没有将涉案工程发包给谢元河。其三，谢元河也没有任何法律依据来主张层层高公司应当在本案中承担连带责任。谢元河在上诉状中所引述的最高院关于审理建设工程的司法解释第二十六条的规定，该条也仅仅是为了查清案件事实赋予当事人的诉权，但是当事人享有诉权并不等于享有胜诉权，因此谢元河向层层高公司主张承担工程款的诉求是没有任何事实依据和法律依据的，应当予以驳回。二、原审法院根据实际工程量扣除林建国完成的工程量，以及按照原合同的约定下浮以后，经过结算，林建国已基本付清了谢元河的所有工程款，因此原审法院对工程款的核定是在尊重事实和当事人合同约定的基础上来认定的，因此该认定是完全正确的。三、本案最主要的争议是工程量问题，而工程量主要是根据工程造价的结算书来确定的，因为工程造价结算书只是施工方单方所做的文书，并没有得到发包方的确认，所以工程量的真假是无法核实的。四、因为工程的混凝土是由发包方国全公司提供的，该混凝土抵扣其实应该是在真正结算以后才能抵扣，因为工程造价是要下浮，不管是下浮21%还是38%，下浮后最后结算价才能将混凝土抵扣掉，但现在结算方式是没有结算的依据，直接抵扣了，打折了，所以一审的计算方法是对谢元河有利的。被上诉人林建国答辩称，一、同意层层高公司的答辩意见。二、本案工程在2008年就已经完工了，应该从2008年年底就要计算诉讼时效，谢元河起诉的诉讼时效已经超过了两年，应当驳回其诉讼请求。本院经审理查明，原审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。谢元河作为承包人没有相应建筑资质，原审法院认定其与林建国签订的涉案建设工程施工合同无效正确，本院予以确认。原审法院认定林建国制作、国全公司盖章确认的《工程造价结算书》应作为涉案工程计算工程量及工程款的依据，各方当事人对此均未提出上诉，本院予以确认。该《工程造价结算书》所列明的每项单项工程造价已扣除原合同价款项目，实际为增加工程造价，原审法院认定《工程造价结算书》所列明的单项工程已包含了原合同内容依据不足，原审法院同时适用林建国与层层高公司约定的下浮率21%及谢元河与林建国约定的下浮率38%计算谢元河应得的工程款数额亦依据不足，上述认定与计算方法均存在不当，本院予以纠正。谢元河完成工程结算价格的计算方式是，（办公楼土建单项工程229297.63元＋实验楼土建单项工程289342.32元＋搅拌站附属单项工程115507.72元＋生产线设备基础单项工程637082.79元＋增加工程252469.41元－甲供混凝土768715.05元＋合同价款580000）×（1-约定的下浮率38%）=1441490.59元，谢元河应得工程款为588390.59元（1441490.59元-林建国已付工程款853100元）。谢元河在本案中所请求的工程款数额为430944.62元，其计算方式为：（结算价格2460947.98元－林建国完成的工程项目造价389908.27元）×（1-协议约定的下浮率38%）－林建国已付工程款853100元=430944.62元，谢元河所请求数额没有超过其应得工程款数额，属于其对自己民事权利的处分，本院予以支持。谢元河在本案中所请求的逾期利息为37815.39元，原审法院认定利息的计算起点为2010年11月26日，各方当事人对此均未提出异议，本院予以确认，谢元河所请求的逾期利息数额未超过按照同期同类贷款利率所计算的应得数额，属于其对自己民事权利的处分，本院予以支持。谢元河主张层层高公司应对林建国的工程款支付义务承担连带责任，由于层层高公司不是涉案工程的发包人，其与谢元河之间也不存在合同关系，谢元河该主张缺乏法律与合同依据，原审法院未予支持并无不当，本院予以确认。综上，谢元河的上诉请求部分成立，对成立的部分本院予以支持。原审判决实体处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法民三初字第1379号民事判决第二项；二、变更深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法民三初字第1379号民事判决第一项为：林建国于本判决生效之日起十日内向谢元河支付工程款430944.62元及利息37815.39元；三、驳回上诉人谢元河的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8332元、二审案件受理费6100元，均由被上诉人林建国负担。本判决为终审判决。审 判 长 张 力代理审判员 郑 志 锋代理审判员 吴 思 罕二〇一三年十一月二十五日书 记 员 廖燕萍（兼）相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 更多数据：搜索“”来源：