（2013）一中民再终字第10030号

裁判日期: 2013-11-25

公开日期: 2014-06-17

案件名称

北京人文大学与北京双兴建筑工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

法院

北京市第一中级人民法院

所属地区

北京市

案件类型

民事案件

审理程序

再审

当事人

北京人文大学,北京双兴建筑工程有限公司

案由

建设工程合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款

全文

北京市第一中级人民法院民事判决书（2013）一中民再终字第10030号上诉人（一审原告）北京人文大学，住所地北京市延庆县康庄镇康庄大道。法定代表人周延波，董事长。委托代理人谭爽，北京市北方律师事务所律师。委托代理人刘心月，北京市北方律师事务所律师。被上诉人（一审被告）北京双兴建筑工程有限公司，住所地北京市大兴区工业开发区金苑路22号。法定代表人黄博，总经理。委托代理人唐国良，北京市善邦律师事务所律师。委托代理人石巍，女，1971年10月18日出生，北京双兴建筑工程有限公司职员。北京人文大学（简称人文大学）与北京双兴建筑工程有限公司（简称双兴公司）建设工程合同纠纷一案，北京市延庆县人民法院于2010年3月12日作出（2009）延民初字第05086号民事判决，双兴公司不服提出上诉。本院于2010年7月22日作出（2010）一中民终字第11442号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。双兴公司不服该判决，向检察机关申请抗诉。北京市人民检察院于2012年3月20日作出（2011）京检民抗字第0036号民事抗诉书，向北京市高级人民法院提出抗诉。北京市高级人民法院于2012年4月12日作出（2012）高民抗字第1294号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2012年12月20日作出（2012）一中民再终字第10348号民事裁定：撤销本院（2010）一中民终字第11442号民事判决和北京市延庆县人民法院（2009）延民初字第05086号民事判决；本案发回北京市延庆县人民法院重审。北京市延庆县人民法院重审后于2013年6月4日作出（2013）延民再初字第00592号民事判决。人文大学不服该重审判决，上诉至本院。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人人文大学之委托代理人刘心月、谭爽，被上诉人双兴公司之委托代理人石巍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。人文大学在北京市延庆县人民法院诉称：我单位为解决原北京外语研修学院的1号教学楼和图书馆遗留的工程问题，与双兴公司曾在法院的主持下，于2008年12月16日达成了民事调解协议，并出具了《民事调解书》。按照民事调解协议的规定内容，我单位已将第一笔工程款2300万元如期给付了双兴公司，双兴公司将承建的原北京外语研修学院1号教学楼和图书馆的未完工程移交给了我单位。因时间紧，我单位与双兴公司未对已完工部分质量进行检验。但《民事调解书》中第七项规定：”北京双兴建筑工程有限公司对移交的工程（工程现状以北京精恒信工程咨询有限公司出具的鉴定报告中描述的工程进度为准）的工程质量和工程资料负责”。2009年4月，我单位准备对该1号教学楼和图书馆进行后续工程建设时，经现场监理和我方技术人员初步检查，发现双兴公司移交的已完工部分工程存在很多质量问题，包括外墙裂缝、地基下沉、屋面漏水、水管破裂等。综上，双兴公司对承建的工程质量应保证承担维护责任和义务，交付存在质量问题的建筑属于违约行为，应当承担违约责任，造成的损失应当赔偿。现诉至法院，要求判令双兴公司赔偿人文大学因工程质量缺陷造成的经济损失人民币5962256.21元。在重审过程中，人文大学根据北京精恒信工程咨询有限公司（简称北京精恒公司）于2010年4月1日出具的《北京人文大学图书馆续建工程结算》及《北京人文大学1＃教学楼续建工程结算》：康庄校区图书馆工程返修工程款结算价为人民币2699504.83元，康庄校区1号教学楼工程返修工程款结算价为人民币3598635.85元，康庄校区图书馆和1号教学楼工程返修工程款合计人民币6298140.67元，将诉讼请求变更为判令双兴公司赔偿人文大学康庄校区图书馆和1号教学楼工程返修工程款共计人民币6298140.67元。人文大学向法院提交以下证据：一、（2008）一中民初字第11468号民事调解书，调解书第七项约定，双兴公司应当对移交的工程质量负责。二、建设工程施工合同，欲证明人文大学于2009年4月将两项工程的后续工程发包给北京市欣京州建筑公司（简称欣京州公司）（1号教学楼）和河北省定州市建安建筑工程有限公司（简称定州建筑公司）（图书馆）。三、往来函件，欲证明人文大学于2009年5月8日致函双兴公司，提出双兴公司移交的已完工程存在很多质量问题，希望双兴公司于收到函件后3个工作日内派出技术人员到施工现场，共同勘查并记录相关情况，但双兴公司仅在2009年5月15日复函一封，却一直没有派人员到施工现场，明显拖延，不可能按照合同约定进行解决，应承担不利结果。四、北京精恒公司出具的关于图书馆和1号教学楼的预算书，欲证明2009年5月，人文大学、施工单位、监理单位及咨询单位对双兴公司移交的工程进行现场勘查，发现工程存在质量问题，并制作了《现场勘查记录》。五、现场照片，欲证明双兴公司移交的已完工程存在很多质量问题。六、1号教学楼和图书馆验收记录，欲证明后续施工单位已于2009年7月31日完成包括返修工程在内的全部工程内容。七、1号教学楼和图书馆续建工程结算，欲证明1号教学楼工程返修工程款结算价为3598635.85元，图书馆工程返修工程款结算价为2699504.83元，共计人民币6298140.67元。八、人文大学向续建工程施工方支付的相关凭证，欲证明原告向续建工程施工方支付了工程款。双兴公司在北京市延庆县人民法院辩称：人文大学没有证据证明诉争的工程存在工程质量问题，更没有证据证明其所谓的”工程质量问题”是由双兴公司造成的。理由如下：一、人文大学既未与双兴公司共同寻找鉴定机构，也未共同对存在工程质量的工程进行检测鉴定，人文大学仅凭一家中介机构的工程预算报告即确定返修费用，进而认定双兴公司的质量责任，违反了合同约定。二、图书馆与1号教学楼工程是现状移交，且移交后由人文大学保管5个月，期间发生的工程质量变化应由人文大学自行承担责任。三、双兴公司提交的工程预算书和返修费用表，以及补充提交的《结算》等，与工程质量毫无关系。四、2007年人文大学与双兴公司在法院主持下共同选定了北京精恒公司作为造价鉴定单位，为该项工程已施工部分出具了造价鉴定报告，该鉴定报告具备客观真实性，且在双方签署的（2008）一中民初字第11468号《民事调解书》中予以采信，对于工程质量的判定有一定价值。比照该报告可以全部推翻人文大学关于工程质量问题的依据。综上，大量证据表明，该工程在移交前不存在质量问题，且种种迹象表明人文大学有侵吞双兴公司工程款的嫌疑，其诉讼请求应予驳回。双兴公司向法院提交以下证据：一、建筑施工合同，欲证明：工程质量问题争议的解决方式。根据合同约定，”双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。”二、往来公函及复函，欲证明：复函中明确提出”在贵我双方未共同确定工程质量，并商定具体维修办法之前，请贵大学暂不对存在质量问题的部分自行处理。如因贵方提前自行维修导致对工程质量问题无法确认，我司将不承担责任。”人文大学未经与我公司共同确定工程质量，并商定具体维修办法，而擅自自行进行了维修，我公司不应承担任何责任。三、2008年12月工程移交材料及卷内目录，欲证明：双方共同认可工程为现状移交，工程移交后三方再无异议。卷内目录表明，已建工程进行了质量检验，不存在质量问题。四、（2008）一中民初字第11468号《民事调解书》，欲证明：根据该调解书规定，”上述工程移交后，接收方私自对工程结构进行改造的，对私自改造的工程部分，北京双兴建筑工程有限公司不承担责任”。五、2007年版鉴定报告，欲证明：该版报告系原告人文大学和我公司在法院主持下共同选定的中介机构制作的，具备客观真实性，且证明我公司的工程没有问题。六、《关于被答辩人无故增加答辩人责任事项及所涉金额的情况说明》、《对照表》及附件1-12，欲证明：人文大学依据其维修预算所主张的维修费用绝大部分系其自行改变或增加工程量，与我公司毫无关系。根据2007年版鉴定报告，对照人文大学的维修预算，该部分费用达4798983.91元。其他部分则无从对照，亦无证据证明与我公司相关。经法院庭审并出示了人文大学与双兴公司向法庭提交的证据，经双方质证后，双兴公司认为：对人文大学提交的证据一至八证明的内容，均不予认可。其中人文大学向法庭提供的证据二、六、八项与本案无关；证据四是人文大学单方委托作出的勘验记录，且勘验记录不能代替质量鉴定；证据五的勘验现场照片，无法证明照片的来源；证据七1号教学楼和图书馆续建工程结算清楚的显示是工程续建结算，整个工程约有20％的工程未完成，未完工程与我公司承建的工程无关，且人文大学如何将返修工程与续建工程剔除出来没有依据。北京市延庆县人民法院对上述证据经合议庭评议后认为：（2008）一中民初字第11468号《民事调解书》及落款为2009年5月8日、5月15日的公函内容，双方均认可，法院予以确认。对证据二、六、八为人文大学与续建工程施工方的建设工程施工合同、质量验收记录及支付凭证，与本案诉争的工程质量问题无关，法院不予确认。对证据四中1号教学楼和图书馆的工程预算为人文大学单方委托北京精恒公司作出的，该预算报告中的《现场勘查记录》非质量鉴定报告，且《现场勘查记录》为人文大学、北京政泰隆监理有限公司（简称北京政泰隆公司）、北京精恒公司、定州建筑公司、欣京州公司共同勘验作出的，定州建筑公司、欣京州公司作为人文大学续建工程的施工方，因与人文大学存在利害关系，且双兴公司对以上预算报告及《现场勘查记录》不予认可，法院对证据四所要证明的内容不予确认。对证据五现场照片，因人文大学无法证明其来源，故法院不予确认。人文大学对双兴公司提交的证据一至五的真实性无异议，但对证明内容有异议。人文大学认为：一、人文大学已经发函通知双兴公司已施工部分存在质量问题，但双兴公司一直未派人到现场，双兴公司不能用中间验收的记录就否定最终质保的责任；二、本次返修并未对双兴公司已完工程的二次结构进行改造；三、2007版鉴定报告根本不涉及双兴公司已施工部分的质量问题，只是对工程造价的鉴定，该鉴定确定的工程造价约为3470万元，而2008年的调解中，人文大学支付双兴公司4600万元，比鉴定多出约1100万元，人文大学逾期支付工程款，已经为此承担了违约责任，双兴公司也应按调解书及合同的约定，对工程质量承担责任。人文大学认为证据六为双兴公司的陈述，不属于证据范畴；对12份附件的真实性没有异议，但附件内容不能证明双兴公司在《情况说明》及《对照表》中的相关主张。人文大学针对双兴公司的12份附件有不同质证意见。法院对上述证据经合议庭评议认为，人文大学对双兴公司提交的证据一至五的真实性无异议，但对其证明内容有异议，法院对双兴公司提交的证据一至五的真实性予以确认。双兴公司提交的证据六及人文大学对双兴公司提交的1－12份附件的不同质证意见属于人文大学与双兴公司双方的对案件事实的看法或质证意见，不属于证据，合议庭将结合本案的事实和证据综合进行考虑，对合理部分，法院予以采纳。北京市延庆县人民法院根据上述认证查明：2003年4月18日，北京外语研修学院与双兴公司共同签订了《建设工程施工合同》，由双兴公司承建北京外语研修学院位于延庆县康庄镇校区的图书馆及主教学楼工程。该两项工程在建设过程中，由于双方发生纠纷，双兴公司停止施工。2006年人文大学收购了北京外语研修学院。2007年，双兴公司就涉案工程款的给付问题，起诉北京外语研修学院和人文大学。在该诉讼中，由于双方对工程款意见不一，北京市第一中级人民法院（简称一中院）委托北京精恒公司对涉案工程造价进行鉴定。后由于双兴公司对该鉴定结论持不同意见，于2008年1月7日提出撤诉申请，1月9日一中院作出（2007）一中民初字第1797号民事裁定，准许双兴公司撤回起诉。2008年，北京外语研修学院起诉双兴公司，以涉案工程未经招投标程序为由要求确认双方签订的合同无效并由双兴公司赔偿损失，人文大学作为第三人参加诉讼。该案在审理过程中，三方经协商达成调解，2008年12月16日一中院作出（2008）一中民初字第11468号民事调解书。该调解书第一项确认：北京外语研修学院与北京双兴建筑工程有限公司双方对工程的结算数额为人民币四千六百万元（含有北京精恒公司出具的鉴定报告中认定的工程款及双方商定的工程款以及利息）。第二至第六项确认该工程款分三次给付及北京人文大学对工程款的给付承担连带保证责任。第七项确认：北京双兴建筑工程有限公司对移交的工程（两项工程的现状以北京精恒公司出具的鉴定报告中描述的工程进度为准）的工程质量和工程资料负责，有义务在上述工程竣工验收和办理产权证书时针对移交工程部分配合北京外语研修学院和北京人文大学开展相关工作，否则应该承担相应的法律责任。但是上述工程移交后，接收方私自对工程结构进行改造的，对私自改造的工程部分，北京双兴建筑工程有限公司不承担责任。第八项确认：双方对上述协议内容履行后，再无其他争议。以上调解书签署同日，双兴公司与北京外语研修学院、人文大学三方签署了工程技术资料交接单、工程交接单、已进场材料交接单，北京外语研修学院和双兴公司各自履行了给付2300万元工程款和撤离现场的义务。2009年4月17日，人文大学将图书馆和1号教学楼的续建工程分别发包给定州建筑公司及欣京州公司，承保范围明确为部分二次结构、装饰工程、安装工程。其中图书馆工程中合同约定的开工日期为2009年3月20日，1号教学楼工程中合同约定的开工日期为2009年3月25日。同年5月8日，人文大学致函双兴公司，称4月准备对图书馆和1号教学楼进行续建工程改造。经初步检查发现双兴公司移交的已完工部分工程存在很多质量问题，并希望双兴公司于收到该公函后3个工作日内，派出技术人员到施工现场，共同勘查并记录有关情况，且建议共同委托一家具备相应资质的权威鉴定机构，对该教学楼和图书馆的部分设施进行检测和评估，以便查明原因，分清责任。5月15日，双兴公司复函人文大学，答复要求人文大学安排时间，将尽快派人与人文大学商谈工程质量及相关事宜，并明确在双方未共同确定工程质量，未商定具体维修办法之前，请人文大学不要对存在质量问题的部分自行处理，否则双兴公司不承担责任。之后人文大学未针对双兴公司的回函请求做出安排，双兴公司也未派人到施工现场。2009年5月6日至6月间，人文大学、北京政泰隆公司、北京精恒公司、定州建筑公司、欣京州公司分别对图书馆和1号教学楼进行了实地勘验，认为图书馆存在下列质量问题：一、建筑工程：1、GRC构建开裂、内侧挂件锈蚀，2、外墙裂缝、水泥腻子空鼓，3、首层地面下沉注浆，4、首层地面下沉地砖及花岗岩结合层厚度增加，5、首层地面下沉造成采暖管道断裂，6、首层地面下沉造成给排水、消防水管破裂，7、踢脚起鼓修复，8、二至四层地面转起鼓，9、卫生间防水损坏，10、卫生间墙砖空鼓，11、4号楼梯裂缝，12、屋面漏水、空鼓、局部返砂起皮，13、墙面裂缝、腻子脱落，14、庭院内5轴外墙砌体不到位，回填土及垫层下沉，15、二至四层顶棚下沉、龙骨损坏，16、墙砖、地砖未勾缝，17、室外吊顶脱落，18、线管不通、暗配管损坏；二、安装工程：1、首层下沉造成预埋电线管损坏，2、电气管、线路不通检测修复，3、首层地面下沉造成给水管破裂，4、首层地面下沉造成排水管破裂，5、首层地面下沉造成消防管破裂，6、首层地面下沉造成采暖管道断裂。1号教学楼存在下列质量问题：一、建筑工程：1、屋面防水脱落、空鼓、损坏，2、GRC构件开裂，3、抹灰墙面空鼓，4、墙面明显裂缝，5、楼梯倾斜，6、混凝土与砌块结合处裂缝处理，7、阶梯教室门厅铝塑板空鼓，8、首层地面下沉、楼梯基础下沉，9、二层以上楼板下沉处理，10、墙面顶棚未粉刷石膏，11、内墙原腻子损坏铲除，12、天棚原腻子损坏铲除；二、安装工程：1、强弱电管路不通，2、原管内未穿带线，3、二层至顶层开关、插座、箱管合不到位，4、墙体及顶板未预留局部等电位扁钢，5、首层埋地管局部漏水，更换管道，6、消火栓口锈蚀，7、采暖阀门存水锈蚀。2009年6月20日，精恒信公司出具的”北京人文大学图书馆量差调整及返修工程预算”及”北京人文大学1＃教学楼原清单漏项、量差调整及返修工程预算”中图书馆返修工程造价为3480198.94元，1号教学楼返修部分预算2755928.88元。2009年10月，人文大学信函通知双兴公司其已自行安排评估施工，要求双兴公司支付维修费，并要求从调解书中确定的应付双兴公司的工程款中扣除，双兴公司回函拒绝。2009年11月10日，人文大学诉至北京市延庆县人民法院，要求双兴公司赔偿返修工程费5962256.21元。北京市延庆县人民法院于11月10日受理此案。因人文大学提供的双兴公司的邮寄送达地址错误，北京市延庆县人民法院三次以司法专邮的方式向双兴公司送达起诉状副本及开庭传票，均被退回。北京市延庆县人民法院于同年12月16日在人民法院报公告送达，双兴公司未出庭参加诉讼。后北京市延庆县人民法院于2010年3月12日作出（2009）延民初字第05086号民事判决，判决支持了人文大学的全部诉讼请求。该案判决书以公告方式送达双兴公司，后双兴公司不服提出上诉。北京市第一中级人民法院于2010年7月22日作出（2010）一中民终字第11442号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。双兴公司不服北京市第一中级人民法院该民事判决，向检察机关申诉。北京市人民检察院于2012年3月20日作出（2011）京检民抗字第0036号民事抗诉书，向北京市高级人民法院提出抗诉。北京市高级人民法院于2012年4月12日作出（2012）高民抗字第1294号民事裁定：指令北京市第一中级人民法院再审本案。北京市第一中级人民法院以原判认定事实不清、程序有误为由，于2012年12月20日作出（2012）一中民再终字第10348号民事裁定：撤销北京市第一中级人民法院（2010）一中民终字第11442号民事判决和北京市延庆县人民法院（2009）延民初字第05086号民事判决；将本案发回北京市延庆县人民法院重审。上述事实有人文大学、双兴公司双方提供的证据、原审卷宗材料、（2011）京检民抗字第0036号民事抗诉书、（2012）高民抗字第1294号民事裁定、双方当事人陈述等证据在案佐证。北京市延庆县人民法院认为：本案争议的焦点是双兴公司移交的工程是否存在质量问题，如果存在质量问题，该质量问题是否与双兴公司的施工行为存在因果关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，因双兴公司移交的工程属于”半拉子工程”，还有部分工程未完成，工程移交后，人文大学发现质量问题时未就工程质量问题与双兴公司共同委托有质量鉴定资质的专业机构对工程进行质量鉴定，亦未通过诉讼程序予以解决，而是自行发包、建设后续工程。现该工程已竣工，双兴公司所移交的工程现状已遭到破坏，鉴定的条件已不存在，无法再进行质量鉴定。故，只能依据人文大学、双兴公司双方提交的证据综合认定。人文大学提供的证实双兴公司移交的工程存在质量问题的主要证据是人文大学、北京政泰隆公司、北京精恒公司、定州建安公司、欣京州公司分别对图书馆和1号教学楼的《现场勘查记录》及人文大学单方委托精恒信公司出具的预算书、结算书及现场照片。法院认为，依据2003年4月18日北京外语研修学院与双兴公司签订的建设工程施工合同第二部分通用条款四、质量与检验第15.2项规定，双方对工程质量有争议的，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。而人文大学从形式上，于2009年5月8日发函给双兴公司，希望双兴公司于收到函件后3个工作日内派出技术人员到施工现场，共同勘查并记录相关情况，并建议共同委托一家具备相应资质的权威机构，对1号教学楼和图书馆的部分设施进行检测和评估。但从实质上看人文大学自2009年5月6日起就已经单方委托了北京政泰隆公司、北京精恒公司、定州建筑公司、欣京州公司分别对图书馆和1号教学楼的现场进行了现场勘查。人文大学的行为违背了合同约定及函的内容规定。另，本案中人文大学单方委托的定州建筑公司、欣京州公司系其续建工程的施工单位，两公司与人文大学存在利害关系，对两公司参与作出的质量勘查记录，不能作为认定工程质量问题的证据。且人文大学所委托的第三方北京精恒公司，不具备专业质量鉴定的资质，人文大学以北京精恒公司出具的返修工程预算书及续建工程结算书、现场勘验记录等作为双兴公司就已完工程存在质量问题，而向双兴公司索赔，缺乏事实依据和法律依据，法院不予支持。综上，人文大学单方委托北京精恒公司出具的返修预算及续建工程结算书等对涉案工程质量问题的描述，非质量鉴定报告，亦未明确表述勘验现状与双兴公司施工质量之间存在因果关系。人文大学提供的证据无法证明涉案工程存在质量问题，亦不能证明1号教学楼和图书馆的工程质量问题与双兴公司的施工存在因果关系。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回北京人文大学的诉讼请求。人文大学不服北京市延庆县人民法院（2013）延民再初字第00592号民事判决，上诉至本院称：一审重审判决认定事实不清，适用法律错误，严重损害了人文大学的合法权益。一审重审判决认为，”人文大学提供的证据无法证明涉案工程存在质量问题，亦不能证明1号教学楼和图书馆的工程质量问题与双兴公司的施工存在因果关系”，以此驳回人文大学的诉讼请求，该事实认定及法律论证存在严重的错误。人文大学已经提供了充分证据表明1号教学楼和图书馆工程质量存在问题，且与双兴公司的施工之间存在因果关系。理由如下：一、在双兴公司消极应对的情况下，为尽可能保全证据，人文大学委托了第三方北京政泰隆公司、北京精恒公司、定州建筑公司、欣京州公司分别对图书馆和1楼教学楼的现场进行了现场勘查。勘测结果完全可以证明上述工程质量问题。2009年4月，人文大学准备完成上述教学楼和图书馆的后续工程，发现双兴公司移交的已完工部分工程存在诸多质量问题。因人文大学8月份面临着新生入学的问题，两个烂尾楼工程的后续完工已是迫在眉睫。2009年5月8日，人文大学紧急发函至双兴公司，希望其于收到函件后3个工作日内指派技术人员到施工现场，共同勘查并记录相关情况，并建议共同委托一家具备资质的权威鉴定机构，对1号教学楼和图书馆的部分设施进行检测和评估，应该说，对于双兴公司违约责任的确认问题，人文大学已经尽了最大的诚信及努力。但是双兴公司对于人文大学的函件在此期间一直未予答复，对于人文大学的电话也拒绝接听，完全消极应对。在此种紧急情形之下，人文大学遂委托了第三方北京政泰隆公司、北京精恒公司、定州建筑公司、欣京州公司分别对图书馆和1号教学楼的现场进行了勘查，以为日后索赔保留有力证据。勘测结果证明上述工程存在诸多质量问题。作出勘查的第三方都是有资质的机构，完全具备法律资格作出独立勘查或者鉴证结论，这与是否由人文大学自行委托或者支付费用没有关系。二、一审重审判决认为”人文大学单方面委托违背了合同约定及函的内容规定”，以此作为驳回人文大学诉讼请求的理由之一是严重错误的。正如一审重审判决所言，双兴公司移交的工程属于”半拉子工程”，还有部分工程未完工，人文大学进行后续工程建设时发现该移交的工程存在质量问题，在双兴公司消极应对的情况下，由人文大学委托相关机构进行工程质量现场勘测是完全正当的。事实上，在人文大学发函要求双兴公司指派专人到场时，双兴公司的经营已经陷入停顿。双兴公司未及时予以复函及复函后的杳无音讯，使得人文大学有理由相信，双兴公司只是在逃避自身责任。在此情形下，人文大学在第一时间进行勘测并及时返工修复，是为了避免因为长此耽搁下去造成更大的经济和其它损失。人文大学不仅没有违约，而且是在对于双兴公司已经违约的情况下为了避免进一步扩大损失而采取的必要措施，是在按照合同法规定履行其义务。三、一审重审判决以”人文大学单方委托的定州建筑公司、欣京州公司系其续建工程的施工单位，两公司与人文大学存在利害关系”为由，认定两公司参与作出的质量勘查记录，不能作为认定质量问题的证据，明显违背了法律的规定。根据证据法原理，只要证据符合客观性、关联性、合法性三性的要求，经过质证，就可以作为认定事实是否存在的证据。此属于证据能力的范畴。至于证据证明力的大小，则是在证据能力基础上进一步的认定行为。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项规定：与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据。根据该项规定，对具有利害关系的证人证言，证明力相对来说较小，只有孤证不能定案而已，但是如果结合其他直接或间接证据的支持，是可以作为认定事实的证据的。根据此项规定的精神，与一方具有利害关系的单位做出的质量勘查记录，完全可以作为证明涉案工程质量存在问题的有力证据，结合其他证据便可以作为定案的根据。而且并没有法律规定与一方当事人有利害关系的勘查、鉴证结论不能单独作为认定案件事实的依据。四、涉案工程交工时本身存在质量问题，与双兴公司的施工之间存在因果关系，此完全可以通过再次鉴定的方式予以证明，一审重审判决认为”现该工程已竣工，双兴公司所移交的工程现场已遭到破坏，鉴定的条件已经不存在，无法再进行质量鉴定”的认定是错误的，是在根本不了解工程现状的情况下做出的错误认定。五、涉案工程存在其他质量问题实际上也是双兴公司的责任，一审重审判决对此事实根本未予查清即作出全部支持双兴公司的判决实属严重颠倒黑白之举。一审重审判决对于工程存在的诸多质量问题，根本没有进行分析，也没有委托第三方重新进行鉴定，便全部驳回了人文大学的诉讼请求显然毫无事实根据。综上所述，一审法院驳回人文大学诉讼请求的判决认定事实不清，适用法律错误。人文大学特依法提起上诉，恳请依法改判支持人文大学的诉讼请求。双兴公司针对人文大学的上诉答辩称：一审重审判决认定事实清楚，适用法律得当，应予维持。事实与理由：一、人文大学未提供证明涉案工程存在质量问题的证据。人文大学声称委托第三方北京政泰隆公司、北京精恒公司、定州建筑公司、欣京州公司对涉案工程的现场进行了勘查，勘测结果可以证明上述工程质量问题。人文大学的上述观点缺乏起码的常识。理由如下：1、无论是建筑工程施工合同中，还是在双方往来函件中，均有规定或约定，质量鉴定需要双方共同认可的有资质的鉴定机构来进行。而上述单位均为人文大学一方聘请和认可，其作出的任何证明均不具备证据效力。2、上述单位有的是监理咨询单位，有的是建筑施工单位，有的是工程咨询单位，均无工程质量鉴定资质，无权对工程质量作出鉴定意见。3、上述单位所谓的现场勘查结果，其目的为确定涉案工程后续施工方案和建筑费用，与质量鉴定无关。二、人文大学颠倒黑白，”消极应对”的是人文大学而不是双兴公司。人文大学在上诉状中声称”双兴公司对于上诉人的函件在此期间一直未予答复”。而事实是，接到人文大学函件后，双兴公司迅速回函，并对人文大学函件提出的问题进行了答复，且提出了解决建议。反而是人文大学对双兴公司的建议不予理会，擅自进行了工程改造，由此引发的后果当然应由人文大学自行承担。人文大学在上诉状中也承认双兴公司可以联系上，也进行了回函，却又主观认为双兴公司只是逃避自身责任，显属强词夺理，欲加之罪。三、定州建筑公司、欣京州公司作为人文大学单方委托的涉案工程续建单位，其自身利益与人文大学息息相关，当然是其利害关系人。其所出具的任何证明当然不具备证明力。四、一审重审判决认定”现该工程已竣工，双兴公司所移交的工程现场已遭到破坏，鉴定的条件已经不存在，无法再进行质量鉴定”，是完全正确的。工程质量鉴定至少包括以下两个方面：1、工程存在质量问题；2、工程质量问题是由谁造成的。人文大学主张的所有所谓工程质量问题，全部因其擅自组织施工且已完成，现场已被破坏，导致无法进行鉴定。而且，即便组织鉴定也无法证明质量问题由谁造成以及应由谁承担责任这一关键问题。所以，一审重审判决的认定是完全正确的。五、谁主张谁举证，是民事诉讼法的基本原则。人文大学提出主张，却不能提供支持自己主张的证据，其应当承担败诉责任。人文大学声称的所谓”涉案工程存在的质量问题”，其既不能证明这些质量问题确实客观存在，更不能证明这些问题就是由双兴公司的施工行为所引起。而造成这种局面的原因，恰恰是人文大学违反约定，擅自施工造成的，任何不利后果当然应由其自行承担。总之，一审重审判决认定事实清楚，适用法律得当，恳请依法维持原判，驳回人文大学的诉讼请求。本院经审理查明：北京市延庆县人民法院（2013）延民再初字第00592号民事判决查明事实属实，本院予以确认。另查，本院二审期间，人文大学共提交了四组证据：第一组证据包括证据1顺义校区2008年6月30日《租赁协议》、证据2圆明园校区2008年9月7日《教室宿舍合作协议》、证据3昌平校区2003年8月4日《合作办学协议书》及2007年7月27日《继续合作办学协议书》、证据4管庄校区2008年9月13日《合作办学协议书》、证据5顺义国展校区2008年6月6日《租赁协议书》；第二组证据包括证据六《关于开展2008／2009学年北京市民办高等教育机构办学状况评估工作的通知》；第三组证据包括证据7及证据8，证据7欣京州建筑公司出具的《情况说明》、证据8定州建筑公司出具的《情况说明》；第四组证据包括证据9延庆县康庄镇人民政府出具的《情况说明》。经本院庭审质证，双兴公司主张人文大学二审提交的证据均不属于新证据。其中第一组及第四组证据与本案无关联性；第三组证据出具证明的单位都是后续施工单位，与人文大学有利害关系，且证明内容与涉案工程质量没有任何关系。对此，本院经审查确认，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定”二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未或准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”中的”新发现”是指一审庭审结束前客观上没有出现的；或是一审庭审前虽然出现，但在通常情况下当事人无法知道其已经出现。本案人文大学二审提交的新的证据不符合上述情况。本院二审期间，人文大学提交了两份鉴定申请：一份申请对涉案的1号教学楼和图书馆原遗留工程质量进行鉴定；一份申请对涉案的1号教学楼和图书馆原遗留工程质量问题的造价进行鉴定。对此，本院经审查确认，本案中，因双兴公司移交的工程属于”半拉子工程”，还有部分工程未完成，现该工程已竣工，双兴公司所移交的工程原状已遭到破坏，鉴定的条件已不存在，无法再进行质量鉴定及质量问题的造价鉴定。以上事实有双方当事人庭审陈述在案佐证。本院认为：依据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。通过查明的事实可知，本案双方当事人争议的焦点是双兴公司移交的工程是否存在质量问题，如果存在质量问题，该质量问题是否与双兴公司的施工行为存在因果关系。对此，本院认为，北京外语研修学院与双兴公司签订的建设工程施工合同及人文大学与双兴公司往来函件均表明”双方对工程质量有争议的，由双方同意的工程质量检测机构鉴定”，故人文大学单方委托第三方进行现场勘验的行为违反了双方约定；人文大学单方委托的定州建筑公司、欣京州公司系其续建工程的施工单位，两公司既与人文大学存在利害关系又不具备专业质量鉴定的资质，两公司参与作出的质量勘查记录，不能作为认定工程质量问题的证据；人文大学单方委托的第三方北京精恒公司亦不具备专业质量鉴定的资质，其所出具的现场勘验记录、返修预算及续建工程结算书等对涉案工程质量问题的描述，非质量鉴定报告，亦未明确表述勘验现状与双兴公司施工质量之间存在因果关系，故不能作为认定质量问题及因果关系的依据。而且，因双兴公司移交的工程属于”半拉子工程”，还有部分工程未完成，现该工程已竣工，双兴公司所移交的工程原状已遭到破坏，鉴定的条件已不存在，无法再进行鉴定。故对人文大学所提出的鉴定申请，本院二审无法支持。综上，人文大学提供的证据无法证明涉案工程存在质量问题，亦无证据证明质量问题与双兴公司的施工存在因果关系。综上所述，人文大学的上诉理由不成立，一审重审判决认定事实清楚、适用法律正确，处理结果并无不当，本院二审应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持北京市延庆县人民法院（2013）延民再初字第00592号民事判决。一审案件受理费二万六千七百六十八元，由北京人文大学负担（已交纳）；二审案件受理费二万六千七百六十八元，由北京人文大学负担（已交纳）。本判决为终审判决。审　判　长　　邹锋代理审判员　　邓卓代理审判员　　朱江二〇一三年十一月二十五日书　记　员　　孙锋百度搜索“”