（2013）川民终字第636号
裁判日期: 2013-11-25
公开日期: 2014-05-04
案件名称
蔡天树、向万良、唐平朝、蒋朝斌与付孝银、严能、遂宁市发兴建筑工程有限责任公司、四川远达农业开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
四川省高级人民法院
所属地区
四川省
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
蔡天树,向万良,唐平南,蒋朝斌,付孝银,严能,遂宁市发兴建筑工程有限责任公司,四川运达农业开发有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条，第二条，第二十六条第一款，第十七条，第六条第一款；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第七十六条；最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）：第十三条第一款，第十九条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2013）川民终字第636号上诉人（原审被告）蔡天树，男，汉族，1953年1月22日出生。委托代理人陈周培（特别授权），国浩律师（成都）事务所律师。上诉人（原审被告）向万良，男，汉族，1952年10月23日出生。委托代理人饶磊（特别授权），四川展新律师事务所律师。上诉人（原审被告）唐平南，男，汉族，1947年6月17日出生。上诉人（原审被告）蒋朝斌，男，汉族，1955年10月20日出生。委托代理人付尚学（特别授权），四川浩典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）付孝银，男，汉族，1968年2月2日出生。委托代理人何金亮（一般授权），四川遂州律师事务所律师。原审被告严能，男，汉族，1967年2月5日出生。委托代理人蒋明武（特别授权），遂宁市船山区凯旋法律服务所工作人员。原审被告遂宁市发兴建筑工程有限责任公司，住所地四川省遂宁市船山区油房街148号。法定代表人严能，董事长。委托代理人蒋明武（特别授权），遂宁市船山区凯旋法律服务所工作人员。原审被告四川运达农业开发有限公司，住所地四川省遂宁市安居区安居镇琼江中路。法定代表人雷秀菊，董事长。上诉人蔡天树、向万良、唐平南、蒋朝斌因与被上诉人付孝银、原审被告严能、遂宁发兴建筑有限责任公司（以下简称发兴建筑公司）、四川运达农业开发有限公司（以下简称运达开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省遂宁市中级人民法院（2012）遂中民初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院2013年10月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年11月8日公开开庭进行了审理。上诉人蔡天树的委托代理人陈周培，上诉人向万良的委托代理人饶磊，上诉人唐平南，上诉人蒋朝斌的委托代理人付尚学，被上诉人付孝银及其委托代理人何金亮，原审被告严能和原审被告发兴建筑公司的共同委托代理人蒋明武到庭参加诉讼。原审被告运达开发公司经传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，运达开发公司于2009年3月23日由蔡天树、向万良、唐平南等8名股东共同出资设立，并经四川省工商行政管理局注册登记为有限责任公司，注册资本3000万元。其中蔡天树出资660万元，出资比例22%；向万良出资600万元，出资比例20%；唐平南出资195万元，出资比例6.5%；钟成财出资390万元，出资比例13%；张浩、冯建国各出资360万元，出资比例各12%；黎光明出资240万元，出资比例8%；廖文元出资195万元，出资比例6.5%。主要经营范围为谷物种植、畜牧业、沼气发电、商品批发与零售、进出口等，法定代表人为蔡天树。根据四川卓悦会计师事务所有限责任公司2009年3月19日出具的川卓悦会验（2009）90136号验资报告及附件《注册资本及实收资本情况明细表》和《验资事项说明》记载，各股东的注册资本均为货币出资，于2009年3月17日缴存运达开发公司（筹）在中国工商银行成都黄田坝支行开设的人民币验资专户＊＊＊账号内。经原审法院查证，运达开发公司未在中国工商银行成都黄田坝支行开设过＊＊＊账户，该行没有账号，也没有上述资金存入该行。2011年1月26日，运达开发公司向四川省工商行政管理局提出变更登记申请，请求将公司法定代表人由蔡天树变更为唐军，股东及出资额变更为唐军2400万元、向万良300万元、蔡天树240万元、冯英60万元，2011年1月30日，四川省工商行政管理局准予变更登记。2011年3月3日，运达开发公司又提出公司变更登记申请，请求将公司法定代表人变更为雷秀菊，股东及出资额变更为雷秀菊1320万元、向万良60万元、蔡天树960万元、冯英60万元、杨世平300万元、王代华150万元、夏先礼150万元，2011年3月8日，四川省工商行政管理局准予变更登记。2009年4月14日，蒋朝斌作为乙方，与甲方运达开发公司签订《土方工程承包合同》约定，由蒋朝斌承建运达开发公司位于遂宁市安居区三家镇三元村及园坡村标准化养殖基地的测、平、挖、填、运、自然碾压土方工程，工期90天，定于2009年4月30日左右开工，但最迟不超过2009年5月10日，竣工日期以开工时间推算为准；工程价款约750万元人民币；合同签订后乙方交纳50万元合同履约保证金，在乙方进场后30日内一次性退清；由乙方自行测量，费用由乙方负责，面积630亩，以红线为准，工程方量约850000立方米，如方量有误，经双方核定为准，经双方协商，测、平、挖、填、运、自然碾压土方工程，包干价每立方米单价为9元（不含任何税费）。如运出场外，另计算运输费。工程全额垫支，经甲方验收合格后7日内付总工程量价款的15%，30日内再付35%，余款在完工后3个月内一次性付清。甲方按合同约定支付乙方的工程款，并用公司的办公楼、厂房和土地的资产，作为乙方的担保；如甲方工程款不能按时支付，按当时国家银行最高贷款利息支付给乙方。如一方违约，由违约方承担每月余额的5%滞纳金。2009年6月7日，蒋朝斌作为甲方，与乙方付孝银签订《土方工程承包合同书》，蒋朝斌将其与运达开发公司签订的承包合同转包给付孝银，合同主要内容为：工程承包范围为测、平、挖、填、运、自然碾压土方工程（不包括爆破）；开工日期定于2009年5月20日；甲方按合同约定支付乙方工程款，如不能按时支付，按月息2%支付给乙方；工程方量800000立方米，每立方米单价6元（不含任何税费）；乙方如遇挖不动的地块需要放炮，甲方保证放炮，资金由甲方自付并还要保证乙方用料，如有供应不上造成停工，甲方应补偿机械停工费为2000元／天。其余内容与运达开发公司与蒋朝斌签订的合同相同。合同签订后，付孝银组织人工、机械进场施工。2009年6月5日，由运达开发公司的股东向万良、钟成财及尹朝贵、蒋朝斌、付孝银共同确认付孝银应完成土地平整总方量925792.7立方米。2009年8月10日，运达公司股东、现场施工负责人钟成财签字确认工程增加挖土方1400立方米，2009年9月7日，又签字确认增加800立方米。2009年11月3日，钟成财和运达开发公司的蒋万明、张席友、杨世成作为甲方蒋朝斌的代表与原告付孝银共同确认未挖完的土石方量59108.46立方米应从总方量中予以扣除。付孝银实际完成土方总量868884.24立方米。2009年8月1日，付孝银以运达开发公司的名义（甲方）与四川华灿土石方爆破工程有限公司（以下简称华灿公司）（乙方）签订爆破施工合同，工程地点为安居区三家镇三元村，工程内容为爆破施工，工程总量为双方测量结果（74751.24立方米），单价2元／立方米，合同价款149502.48元。2009年9月11日，蒋朝斌的施工现场管理人员彭兵（又名彭军）与付孝银共同确认土石方爆破量现场收方74751.4立方米。2011年5月7日，华灿公司委托代理人佘国均向付孝银出具领条，领到三元村、园坡村养猪场爆破工程款149502.48元。另查明，2009年7月28日，发兴建筑公司与运达开发公司签订《建筑工程承包合同》约定，发兴建筑公司承建运达开发公司生猪养殖基地所有的土建、装饰、道路硬化、管网、水电设施等工程，任命蒋朝斌为该工程项目负责人。原审法院认为，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，付孝银和蒋朝斌分别作为承包人，均未取得建筑施工企业资质，故运达开发公司与蒋朝斌和蒋朝斌与付孝银签订的土石方工程承包合同均属无效。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，根据前述规定，因双方对土石方开挖方量进行了测量，且对开挖质量未提出异议，应视工程质量合格，付孝银作为实际施工人，有权按照合同约定的结算方式向转包人蒋朝斌和发包人运达开发公司主张权利。本案需解决如下争议问题：一、关于付孝银实际完成的土石方工程量及工程款是多少的问题。2009年6月5日，运达开发公司的法定代表人蔡天树、施工现场负责人钟成财、股东向万良及蒋朝斌、付孝银共同签字确认，付孝银应当完成的土石方量925792.7立方米，2009年11月3日，运达开发公司施工现场负责人钟成财、运达开发公司的蒋万明、张席友、杨世成作为甲方蒋朝斌的代表与付孝银共同确认未挖完的土石方量59108.46立方米，2009年8月10日和2009年9月7日，钟成财确认增加挖土方量1400立方米和800立方米，付孝银实际完成土石方工程量为925792.7＋1400＋800-59108.46=868884.24立方米，土石方工程款为868884.24立方米×6元／立方米=5213305.44元。二、关于爆破工程款应由谁支付的问题。根据付孝银与华灿公司签订爆破施工合同，付孝银与彭兵签署的土石方爆破量现场收方计算单和领条，爆破土石方量74751.4立方米（合同约定74751.24立方米），付孝银支付华灿公司爆破工程款149502.48元。蒋朝斌与付孝银签订的土石方工程承包合同中虽约定爆破及资金均应由蒋朝斌负责，但蒋朝斌并未提供爆破由其实施或者爆破工程款由其支付的证据材料，也未提供付孝银主张的爆破工程款不实的证据材料，故对付孝银垫付的爆破工程款149502.48元，应由蒋朝斌支付付孝银。三、关于发兴建筑公司和严能是否应当对付孝银完成的土石方工程款承担责任的问题。根据发兴建筑公司与运达开发公司签订的《建筑工程承包合同》约定，由其承建运达开发公司养殖基地的土建、装饰工程，而付孝银承建的是运达开发公司的土方工程，且发兴建筑公司与运达开发公司签订合同是在付孝银与蒋朝斌签订合同之后。从合同内容及相关事实看，没有证据能够证实是发兴建筑公司将运达开发公司的土方工程转包给了付孝银。故发兴建筑公司及其股东严能对付孝银主张的土石方工程款不应承担责任。四、关于运达开发公司及其股东蔡天树、向万良、唐平南对付孝银主张的土石方工程款承担什么责任的问题。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，蒋朝斌提出运达开发公司并未支付其土石方工程款，而运达开发公司至本案法庭辩论终结时止，未向原审法院提供向蒋朝斌及付孝银支付土石方工程款的证据材料，也未提供与蒋朝斌结算土石方工程款的证据材料，故无法确定运达开发公司实际欠付工程款的具体数额，故只能确定由运达开发公司在欠付蒋朝斌工程款范围内对付孝银主张的工程款与蒋朝斌承担连带支付责任。依据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十三条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”、第十九条“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定，蔡天树、向万良、唐平南作为运达开发公司的股东，未履行出资义务，应对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。在公司的工商登记中蔡天树、向万良、唐平南均存在转让股份的行为，但因付孝银未要求受让人承担连带责任，且未查明受让人对蔡天树、向万良、唐平南未履行出资义务即转让股份是否知道或者应当知道，故补充赔偿责任仍应由蔡天树、向万良、唐平南承担。唐平南提出自己不是股东，对运达开发公司的事务不应承担责任的辩解理由，与其提交的退股说明不符，退股说明并未表明唐平南否认其股东身份，只是将其承诺的6.5%出资转由蔡天树顶替出资。且运达开发公司2009年3月成立，唐平南签署退股说明的时间为2009年6月12日。五、关于对欠付工程款是否应支付利息，如何计算的问题。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据付孝银与蒋朝斌签订的合同约定，工程款支付方式为“全额垫支，经甲方验收合格后7日内付总工程量价款15%，30日内再付35%，余款在完工3个月内一次性付清”；“甲方负责按合同约定支付乙方工程款，如甲方不能按时支付，按月息2%支付给乙方”。虽然付孝银与蒋朝斌签订的合同无效，但付孝银仍有权参照约定要求蒋朝斌支付工程款及逾期付款的利息，该约定是双方对欠付工程款利息的约定，不是对垫支利息的约定，不适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款的规定。2009年11月3日，付孝银与运达开发公司及蒋朝斌的代表确定未挖完土石方工程计量，该日期应视为付孝银土石方工程完工并经验收合格的日期，且运达开发公司在付孝银开挖土石方的场地上已经修建了办公楼、猪舍等建筑。故从2010年2月4日起，对所欠工程款5213305.44元，应由蒋朝斌按月息2%向付孝银支付利息。爆破工程款149502.48元是2011年5月7日才由付孝银支付给爆破公司，故对该笔欠款的利息应从2011年5月8日起按约定的2%计算。综上所述，付孝银与蒋朝斌签订的土石方工程承包合同虽然无效，但双方在合同中约定了工程款结算方式，且工程已经竣工验收合格，付孝银要求参照合同约定支付工程款及其利息的主张成立，应予支持。蒋朝斌对欠付工程款5213305.44元和付孝银垫付的爆破工程款149502.48元应当支付给付孝银，并应按合同约定的2%承担逾期支付工程款的资金利息。对上述欠款应由发包人运达开发公司在欠付蒋朝斌土石方工程款范围内承担连带责任；运达开发公司的股东蔡天树、向万良和唐平南因没有履行出资义务，蔡天树在其应出资660万元、向万良在其应出资600万元、唐平南在其应出资195万元范围内对运达开发公司不能清偿部分承担补充赔偿责任。蒋朝斌提出的爆破工程款不应支付和不应支付利息或者仅应按银行贷款利率支付利息的抗辩主张不能成立；向万良提出的自己未参与该工程与自己无关，应由运达开发公司承担责任的抗辩主张不能成立；唐平南提出的自己不是股东，不应承担责任的抗辩主张不能成立。发兴建筑公司和严能提出的发兴建筑公司与付孝银承建的土石方工程无关，不应对蒋朝斌欠付孝银工程款承担责任的抗辩主张成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款、第五十二条第（五）项，《中华人民共和国公司法》第三条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条第二款，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决如下：一、由蒋朝斌支付付孝银土石方工程款人民币5213305.44元及其利息，利息从2010年2月4日起至付清之日止，按月利率2%计算；二、由蒋朝斌支付付孝银爆破工程款人民币149502.48元及其利息，利息从2011年5月8日起至付清之日止，按月利率2%计算；三、上列第一、二项，由四川运达农业开发有限公司在欠付蒋朝斌土石方工程款的范围内承担连带给付责任，限判决生效后15日内履行完毕；对四川运达农业开发有限公司不能清偿部分，由蔡天树在其应出资额660万元、向万良在其应出资额600万元、唐平南在其应出资额195万元范围内承担补充赔偿责任；四、驳回付孝银对遂宁发兴建筑工程有限责任公司的诉讼请求；五、驳回付孝银对严能的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币48548.96元，由被告蒋朝斌和四川运达农业开发有限公司共同负担。上诉人蔡天树、向万良上诉称：1.实际土方工程量及利息。实际土方工程量付孝银所提交的证据中不能证明钟成财确认的2200立方米是受运达开发公司或蔡天树委托，对该工程量不予认可。对原判认定的实际工程量按2%月息计息是原判适用法律错误。原判认定土方工程合同是无效合同，根据合同法的规定，应自始无效。付孝银和蒋朝斌之间的合同无效，不能依照司法解释的规定支付利息。在没有约定的情况下，蒋朝斌支付付孝银月息2%于法无据，按合同无效的相关规定，付孝银无权主张高额利息和利润。2.爆破工程量。付孝银和华灿公司之间的爆破工程量不认可，没有任何证据证明蒋朝斌和公司间有爆破工程，也不能证明爆破工程的存在，付孝银应举证，否则应承担相应后果。雷管和炸药等特种管理设备，付孝银至今没有提出相关证据，因此，对爆破工程量真实性不认可。3.股东问题。本案在经侦大队侦查中，应等待公安的结论。上诉人均是钟成财的受害者，已经报案，正在处理中，因此，蔡天树、向万良是否是运达开发公司的股东需要查实，是否应该承担相应责任是待定的状态。4.土石方责任问题。原判认定运达开发公司向蒋朝斌在欠付范围内承担连带责任，但运达开发公司与蒋朝斌之间没有结算，土石方数量无法界定，上诉人要承担责任的义务现无法明确，上诉人提交了鉴定土石方工程量申请，查明案涉工程的真实工程量。请求：1.撤销原审判决；2.依法改判，驳回被上诉人对上诉人的诉请；3.本案一、二审诉讼费用及其他费用由被上诉人承担。上诉人唐平南上诉称：上诉人根本不是运达开发公司的股东，注册运达开发公司的整个过程是违法行为，把上诉人注册为股东是违法行为。上诉人知道后，找了蔡天树，并写了退股说明。付孝银和蒋朝斌的合同是2009年7月18日，在2009年6月9日上诉人已经退出公司。因不是该公司的股东，上诉人不应承担法律责任。请求：1.撤销原审判决“唐平南在其应出资部分195万元范围内承担补充赔偿责任”的判决；2.本案上诉费由原告付孝银承担。上诉人蒋朝斌上诉称：1.爆破工程量的责任问题同意蔡天树代理人的意见。2.工程利息。原审判定工程合同无效，利息的约定也应无效。根据最高人民法院的司法解释，施工合同无效，当事人依据合同取得的违法所得应予收缴。如果判决利息应支付，就支持了违法所得。3.按照合同法之规定，当事人约定的违约金高于损失30%，可以申请减少。请求法院对违约金予以减少，应不予给付。4.原判混淆了垫资款和工程款的概念。合同约定是垫资款，判决时变为了工程款。原判没有分清，上诉人也没有提供证据证明，在没有查清事实的情形下，原判不合法律规定。不应支持关于利息的约定，此约定违法。5.蔡天树、向万良、唐平南应该承担责任。其主张与事实不符；内部约定不能对抗第三人。三人均应承担连带责任。运达公司是虚假出资，股东应全部承担连带责任。请求：1.撤销原判决上诉人向被上诉人给付爆破工程款149502.48元及利息；2.撤销原判由蒋朝斌支付付孝银工程款之利息部分；3.一审诉讼费由被上诉人承担一部分，二审诉讼费由被上诉人全部承担。被上诉人付孝银对四上诉人的上诉辩称：1.蔡天树和向万良称遗漏公司股东不成立，因为法律没有规定把所有股东都要列为被告。蔡天树和向万良称其不是运达开发公司的股东不成立，在一审开庭时，向万良认可自己是公司股东，详见一审庭审笔录。蔡天树是该公司股东。运达开发公司的前期管理是蔡天树和向万良，两人是公司股东没有争议。唐平南称自己不是股东不能成立，既然和蔡天树有退股协议，证明唐平南以前在公司有股份，说明他自认是原公司股东。在一审中，唐平南称自己不是股东，原审法院释明是否需要鉴定，唐平南没有提交鉴定申请，其说法没有依据支持。蒋朝斌提到的爆破工程款是否应支付。有合同为证，蒋朝斌的现场工作人员彭兵签字认可了工程量，相关事实清楚。原判认定事实正确。利息问题，蒋朝斌和付孝银的合同中没有违反法律强制性规定，合同有效，未付工程款的月息应该支持。四川民间借贷利率远远高于3分，约定的利息符合常理。因此应支持约定的利率。原判认定事实清楚，适用法律正确，应支持我方诉请，驳回上诉人的诉请。原审被告蒋朝斌认为，蔡天树、向万良、唐平南称其不是股东不是事实，他们是运达开发公司的股东。原审被告严能和发兴建筑公司陈述一致意见：在一审中，蔡天树、向万良承认他们是公司股东，唐平南虽然不承认自己是股东，但他没有申请鉴定。因此原判对股东的认定是正确的。二审查明，蔡天树对原判查明的以下事实有异议：1.“总方量925792.7立方米”有异议。钟成财虽是公司股东，但被上诉人没有举证钟成财有权利签字确认增加方量，其认可的增加工程量2200立方米有异议。请求做工程造价鉴定。2.爆破量总量和合同价款有异议。付孝银的证据中，雷管等特种设备有相应的严格制度。付孝银和彭兵之间是白条证明其进行了爆破，没有蒋朝斌和运达的签字确认，因此爆破量不真实。彭兵一审没有到庭，其证言不能被采信。雷管等特种设备没有出库说明等佐证，因此对爆破量总量和合同价款有异议。向万良意见同蔡天树意见。唐平南对原判认定“唐平南出资195万元，占6.5%”有异议：设立股东和章程我都不知情，我从未签字。我没有实际出资，我不是运达公司股东，有退股协议为证。蒋朝斌对原判认定的爆破部分有异议：1.本案爆破问题：付孝银和华灿公司签订的合同与本案无关，不应以此作为定案依据。2.彭兵没有出庭作证，其证言不应采信。蒋朝斌否认彭兵是施工员，也不认识彭兵。彭兵作为确认工程量的依据不成立。付孝银对原判查明的事实无异议。严能、发兴建筑公司对原判查明的事实无异议。对于各方当事人没有争议的事实，本院予以确认。另查明，2009年6月12日唐平南与运达公司签订《退股说明》，主要内容是唐平南就与其他股东签订的承诺出资6.5%股金的说明：1.唐平南没有按照承诺实际出资；2.经与其他出资人协商，由蔡天树顶替唐平南的出资，唐平南退出。并由蔡天树承担相应的股东权利义务；3.唐平南退出后，退股前后的一切债权债务和法律责任与唐平南无关。退股说明人：唐平南签名。本院认为，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，付孝银和蒋朝斌分别作为承包人，均未取得建筑施工企业资质，故运达开发公司与蒋朝斌和蒋朝斌与付孝银签订的土石方工程承包合同均属无效。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，因双方对土石方开挖方量进行了测量，且对开挖质量未提出异议，应视工程质量合格，付孝银作为实际施工人，有权按照合同约定的结算方式向转包人蒋朝斌和发包人运达开发公司要求支付工程款。一、关于付孝银实际完成的土石方工程量及工程款是多少的问题。2009年6月5日，运达开发公司的法定代表人蔡天树、施工现场负责人钟成财、股东向万良及蒋朝斌、付孝银共同签字确认，付孝银应当完成的土石方量925792.7立方米，2009年11月3日，运达开发公司施工现场负责人钟成财、运达开发公司的蒋万明、张席友、杨世成作为甲方蒋朝斌的代表与付孝银共同确认未挖完的土石方量59108.46立方米，2009年8月10日和9月7日，钟成财确认增加挖土方量1400立方米和800立方米，付孝银实际完成土石方工程量为868884.24立方米，土石方工程款为5213305.44元。蔡天树、向万良认为没有原判认定的工程款及不应由其支付的主张，没有提供其他相关证据证明，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”的规定，不予支持。二、关于爆破工程款应由谁支付的问题。根据付孝银与华灿公司签订爆破施工合同，付孝银与彭兵签署的土石方爆破量现场收方计算单和领条，爆破土石方量74751.4立方米，付孝银支付华灿公司爆破工程款149502.48元。蒋朝斌与付孝银签订的土石方工程承包合同中虽约定爆破及资金均应由蒋朝斌负责，但蒋朝斌并未提供爆破由其实施或者爆破工程款由其支付的证据材料，也未提供付孝银主张的爆破工程款不实的证据材料，故对付孝银垫付的爆破工程款149502.48元，应由蒋朝斌支付付孝银。蒋朝斌认为没有原判认定的爆破工程款及不应由其支付的主张，没有提供其他相关证据证明，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”的规定，不予支持。三、关于运达开发公司及其股东蔡天树、向万良、唐平南对付孝银主张的土石方工程款承担什么责任的问题。关于蔡天树、向万良和唐平南运达开发公司的股东身份问题。依据《中华人民共和国公司登记条例》第二十条“设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记。…申请设立有限责任公司，应当向公司登记机关提交下列文件：…（六）股东的主体资格证明或者自然人身份证明…”的规定，在运达开发公司公开的公司注册信息中，明确载明运达开发公司于2009年3月23日由蔡天树、向万良、唐平南等8名股东共同出资设立...。作为国家专门管理公司登记的机关，其公开的信息具有公示作用，并产生公信力。如果当事人认为信息错误，应当依法向登记机关提出异议，并经登记确认异议是否成立，当事人如果对登记机关的决定不服，可以提出行政复议或者依法提起诉讼。至今当事人未提供相关的证据证明自己提出异议或者得到登记机关的确认。唐平南认为自己的身份证被蔡天树从自己的妻子处取走，证明唐平南是明知身份证作为股东登记的要件。在与运达公司签订的《退股说明》，唐平南并未表明否认其股东身份，只是将其承诺的6.5%出资转由蔡天树顶替出资，唐平南退出了该公司。该行为发生在成立三个月后，证明唐平南是对股东身份是明知的。该协议是与运达公司签订的，有关不承担任何责任的约定仅与运达公司之间产生效力，对第三人不产生效力。唐平南现以不是自己签名为由主张不是股东，否认股东身份，没有事实和法律依据，不予支持。关于蔡天树、向万良和唐平南是否应当承担补充责任的问题。依据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十三条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”、第十九条“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定，蔡天树、向万良、唐平南作为运达开发公司的股东，未履行出资义务，应对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。在公司的工商登记中蔡天树、向万良、唐平南均存在转让股份的行为，但因付孝银未要求受让人承担连带责任，且未查明受让人对蔡天树、向万良、唐平南未履行出资义务即转让股份是否知道或者应当知道，故对受让人的补充赔偿责任不属于本案的处理范围。四、关于对欠付工程款是否应支付利息，如何计算的问题。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据付孝银与蒋朝斌签订的合同约定，工程款支付方式为“全额垫支，经甲方验收合格后7日内付总工程量价款15%，30日内再付35%，余款在完工3个月内一次性付清”；“甲方负责按合同约定支付乙方工程款，如甲方不能按时支付，按月息2%支付给乙方”。虽然付孝银与蒋朝斌签订的合同无效，但付孝银仍有权按照约定要求蒋朝斌支付工程款及逾期付款的利息，该约定是双方对欠付工程款利息的约定，并非是对垫支利息的约定，因此不适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款的规定。2009年11月3日，付孝银与运达开发公司及蒋朝斌的代表确定未挖完土石方工程计量，该日期应视为付孝银土石方工程完工并经验收合格的日期，且运达开发公司在付孝银开挖土石方的场地上已经修建了办公楼、猪舍等建筑。故从2010年2月4日起，对所欠工程款5213305.44元，应由蒋朝斌按月息2%向付孝银支付利息。爆破工程款149502.48元是2011年5月7日才由付孝银支付给爆破公司，故对该笔欠款的利息应从2011年5月8日起按约定的2%计算。综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费145646.92元，由上诉人蔡天树、向万良负担48548.96元，上诉人唐平南负担48549元，上诉人蒋朝斌负担48548.96元。本判决为终审判决。审 判 长 王用才审 判 员 陈 敏代理审判员 雷 伟二〇一三年十一月二十五日书 记 员 于宜平 来源：百度“”