（2013）许民一终字第297号
裁判日期: 2013-11-25
公开日期: 2014-01-08
案件名称
上诉人张发旺与被上诉人徐保亭、天桥建设公司债务纠纷一案民事判决书
法院
河南省许昌市中级人民法院
所属地区
河南省许昌市
案件类型
民事案件
审理程序
民事二审
当事人
张发旺；徐保亭；河南天桥建设工程公司
案由
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》:第一百七十条第一款第二项
全文
河南省许昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2013）许民一终字第297号 上诉人（原审原告）张发旺，男。 委托代理人卢长青，河南天苑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）徐保亭，男，汉族。 委托代理人王培林，河南开瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）河南天桥建设工程公司（下称天桥建设公司）。 法定代表人江河。该公司总经理。 委托代理人刘启伟，河南九九律师事务所律师。 上诉人张发旺与被上诉人徐保亭、天桥建设公司债务纠纷一案，许昌县人民法院于2011年4月6日作出（2010）许昌法民初字第3207号民事判决，徐保亭、天桥建设公司不服，向本院提起上诉。2011年9月19日，本院院作出（2011）许民三终字第229号民事裁定书，撤销许昌县人民法院（2010）许昌法民初字第3207号民事判决，将本案发回重审。许昌县人民法院于2013年5月17日作出（2012）许县五民初字第139号民事判决，上诉人张发旺不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张发旺及其委托代理人卢长青，被上诉人徐保亭的委托代理人王培林，天桥建设公司的委托代理人刘启伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明，2008年5月15日，案外人开源公司与被告天桥公司签订建设工程施工合同，开源公司将漯河市开源丽江花园住宅小区土建、安装工程发包给天桥公司承建。2008年7月20日，天桥公司豫南分公司与被告徐保亭签订质量安全目标管理责任书，以该责任书的形式将丽江花园小区17号A、B、C、D四栋楼分包给了被告徐保亭和齐保敏。后因资金短缺，导致该工程亭工。为确保该工程重新启动，把剩余工程顺利完工，经张发旺、王铁钢与天桥公司豫南分公司协商，由张发旺、王铁钢提供资金完成该项目。2009年6月1日，张发旺、王铁钢（作为甲方）与天桥公司豫南分公司（作为乙方、施工负责人为徐保亭）签订投资接管合同书一份，约定了甲方的投资数额及收回投资的方式及时间等；在该投资接管合同第四条收回投资方式中具体约定了天桥公司及其豫南分公司同意，为保证投资者权益，该投资由天桥公司财务直接支付给甲方，乙方积极配合天桥公司豫南分公司全程担保等内容。2009年6月24日，张发旺与徐保亭、王铁钢、齐保敏四人签订合伙协议，约定共同承包丽江花园小区17号A、B、C、D四栋楼的相关工程。2009年6月1日至2009年8月15日期间，张发旺以现金形式先后四次向该工程投入资金共计140000元整。后来，张发旺与徐保亭、王铁钢、齐保敏四人签订《合同变更协议》一份，约定由徐保亭一人负责上述工程施工，其他三人退伙（场），徐保亭负责还清其他三人的本金及3%的利息（从贷款之日起到交工付款点到帐还清）。 另查明，原告张发旺、被告徐保亭、案外人王铁钢均无建筑资质。 原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告张发旺与被告徐保亭，案外人王铁钢、齐保敏四人签订合伙协议，约定共同承包丽江花园小区17号A、B、C、D四栋楼的相关工程；天桥公司豫南分公司与被告徐保亭签订质量安全目标管理责任书（包括工程所需材料，施工队自行采购、施工队对单项工程的盈亏负全部责任等其它条款），约定徐保亭为施工队负责人；天桥公司豫南分公司与原告签订投资接管合同书，约定由天桥公司与其豫南分公司保证原告收回投资等事实清楚，证据充分。原告现以买卖合同为由请求判令被告徐保亭归还欠款140000元及利息，并由被告天桥公司承担连带责任的主张，未充分提供原告张发旺与被告徐保亭之间确实存在买卖合同法律关系的充分证据，且其所主张的事实与现有在卷证据材料相矛盾，即原告张发旺的主张缺乏相应的事实依据，故对其的诉讼请求不予支持。经该院审判委员会研究决定，判决：驳回原告张发旺的诉讼请求；案件受理费3100元，由原告张发旺承担。 张发旺不服上述判决，向本院提起上诉称，1.依据变更协议，张发旺退伙后，合伙人之间已经清算，张发旺的投资款性质已变为供应工地的钢材等项欠款，被上诉人将收款收据中的“收”改为“欠”既是明证。事实上，原审判决和二审裁定已将本案案由变更为债务纠纷，张发旺以买卖合同纠纷请求判令徐保亭归还欠款并无不当。2.关于本案案由及法律关系问题，依据相关规定当事人主张的法律关系与法院认定的不一致时，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求，人民法院可以直接变更案由。原审判决以案由与法律关系不一致为由驳回王铁刚的诉讼请求没有法律依据。3.原审程序不当，导致使适用法律错误。依照相关规定，法院应当告知当事人变更诉讼请求，应当告知而未告知的违反法定程序，更何况本案当事人对债权债务的真实性无异议，故原审程序不当。4.原审认定事实错误，原审判决确认“2010年3月19日至2010年7月8日”期间错误，实际是“2009年6月27日至2009年9月29日”。综上原审判决违反法定程序，适用法律错误，请二审法院依法改判。 被上诉人徐保亭辩称，本案属于个人合伙民事法律关系，各方都应当承担工程的亏损，变更协议违反法律强制性规定，不公平，也未实际履行，原审判决正确，程序无误，请二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人天桥建设公司辩称，第一张发旺与徐保亭之间是合伙关系。第二本案案件性质明确，在发回重审后并未对诉讼请求进行变更，仍坚持自己的诉讼请求。第三上诉人张发旺与被上诉人不存在买卖合同关系。原审判决正确，应驳回上诉，维持原判。 依据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案争议的焦点为原审判决以张发旺未提供证据证明与徐保亭之间存在买卖合同法律关系而驳回其诉讼请求是否适当。 双方当事人二审均未提供新证据。 本院经审理查明的事实与原审法院查明事实的一致。 本院认为，依据查明的事实，本案系合伙关系经清算以后已转化为债权债务关系，虽然张发旺以买卖合同纠纷的案由起诉，但依据相关规定，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院应当告知当事人变更。一审法院没有向张发旺释明变更，但结合本案实际，为减少当事人诉累，应当根据查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由，并不影响案件的实体审理。故对徐保亭辩称本案属于合伙协议纠纷，不属于买卖合同纠纷，请求驳回张发旺的上诉，维持原判的意见本院不予支持。 2009年6月24日，张发旺与徐保亭，案外人王铁钢、齐保敏四人签订合伙协议，约定共同承包丽江花园小区17号A、B、C、D四栋楼的相关工程的事实清楚，张发旺与徐保亭之间的合伙关系已经成立，故张发旺提交的收款收据无论是“今收”或是“今欠”，不影响其性质，均应视为是其对合伙的入伙投资行为。 关于本金和利息支付问题，本案《合同变更协议》约定的张发旺及其他二合伙人退伙，由徐保亭一人负责，徐保亭将原告张发旺及其他二人的本金及3％的利息还清等内容，为个人合伙之间内部约定，系各方真实意思表达，未违反相关法律强制性规定，合法有效，应视为对其个人合伙的清算，对其个人合伙内部存在法律效力，徐保亭应依据该协议返还张发旺的合伙投资款140000元及相应利息。因《合同变更协议》没有注明签订时间，故本院以人民银行同期贷款利率计算利息，时间自张发旺起诉之日即2010年8月20日起计算至本院确定的还款之日。 关于天桥建设公司应否承担责任的问题，根据在案证据，天桥公司豫南分公司作为天桥公司的分公司，不具有法人资格，亦未办理相应的营业执照，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定的其他组织，不具备民事诉讼主体资格，故其民事责任应当由天桥建设公司承担。虽然天桥建设公司豫南分公司与徐保亭签订的《质量安全目标管理责任书》约定徐保亭为施工队负责人，但该责任书已对双方的权利义务进行了约定，并包含了建设施工合同的必要条款，可以认定为天桥公司将其承包的部分工程部分实际违法分包给了徐保亭。故天桥建设公司作为涉案工程的承包人，将工程分包给了不具备相应资质条件的徐保亭等人，违反了法律的禁止性规定。其次，天桥建设公司豫南分公司与张发旺签订有《投资接管合同书》，第四项约定“收回投资方式：为保证投资者权益该投资经甲乙双方协商同意，由河南天桥建设工程公司及豫南分公司同意，由河南天桥建设工程公司财务直接支付给甲方，乙方愿积极配合河南天桥建设工程公司豫南分公司全程担保”。虽然该合同书第四条最后一句话“乙方愿积极配合河南天桥建设工程公司豫南分公司全程担保”表述存在歧义，但根据该合同书的目的、有关条款、词句，能够确定天桥建设公司与其豫南分公司以合同约定的方式对张发旺的投资提供连带担保的真实意思。张发旺基于此，对天桥建设公司及徐保亭产生信任，导致其与徐保亭等人的合伙。再次，天桥建设公司豫南分公司与张发旺签订《投资接管合同书》亦违反了诚实信用原则，在一定程度上，本案合伙关系的建立、张发旺的入伙、合伙人之间的财产纠纷等，与天桥建设公司豫南分公司与张发旺签订《投资接管合同书》存在一定的因果关系，故天桥建设公司豫南分公司存在过错，其作为天桥建设公司的分支机构，应承担的连带给付责任应由天桥建设公司承担。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销许昌县人民法院（2012）许县五民初字第139号民事判决； 二、徐保亭于本判决生效后十日内向张发旺返还本金人民币140000元及相应利息。利息按人民银行同期贷款利率计算（从2010年8月20日起算至本院确定的还款之日）； 三、河南天桥建设工程公司对上述款项承担连带还款责任。 四、驳回张发旺的其他诉讼请求。 一、二审案件受理费共计6200元，由徐保亭承担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审判长 信 宏 敏 审判员 支 伟 泉 审判员 彭 志 勇 二〇一三年十一月二十五日 书记员 权家烁（代） 关注微信公众号“”