（2013）济商终字第281号
裁判日期: 2013-11-22
公开日期: 2014-01-14
案件名称
高青县田兴建工有限责任公司与济南匡山水泥制品有限责任公司承揽合同纠纷二审民事判决书
法院
山东省济南市中级人民法院
所属地区
山东省济南市
案件类型
民事案件
审理程序
民事二审
当事人
高青县田兴建工有限责任公司；济南匡山水泥制品有限责任公司
案由
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》:第一百七十条第一款第一项
全文
山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）济商终字第281号上诉人（原审被告）高青县田兴建工有限责任公司，住所地淄博市高青县。法定代表人张炬光，董事长。委托代理人张洪德，男，1964年2月1日出生，汉族，该单位职工，住淄博市高青县。委托代理人张继舜，山东同方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）济南匡山水泥制品有限责任公司，住所地济南市。法定代表人尹序刚，董事长。委托代理人胡涛，男，1970年12月2日出生，汉族，该单位职工，住该单位宿舍。委托代理人张书砚，男，1962年10月16日出生，汉族，该单位职工，住济南市。上诉人高青县田兴建工有限责任公司（以下简称田兴公司）因与被上诉人济南匡山水泥制品有限责任公司（以下简称匡山公司）承揽合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2012）槐商初字第590号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认为，2012年6月1日，匡山公司与田兴公司签订加工定作合同，双方约定由匡山公司给田兴公司加工标准板、异形板等构件产品。合同明确约定具体款项根据实际加工供给的实际数量据实结算。合同还就质量要求、技术标准、交付定金预付款数额及时间等权利义务等进行了约定。其中合同约定签合同之日田兴公司支付给匡山公司5万元定金。田兴公司如约向匡山公司支付该5万元定金。合同签订后，匡山公司依约履行了自己的加工及供货义务，实际供应田兴公司标准板、异形板等构件共计101块。田兴公司对该数额予以确认。田兴公司应付匡山公司款项为942228元，已付款50万元。田兴公司认为将先期支付的定金冲抵货款，这样尚欠匡山公司款项392228元。而匡山公司认为因田兴公司未按照合同约定时间及时付款，定金不应冲抵货款，故匡山公司认为田兴公司应付的货款数为442228元。双方合同约定了款项付清的时间为“吊装到80％时货款全部付清”，而该时间为2012年8月25日。关于匡山公司加工供应给田兴公司构件产品的质量问题，田兴公司认为匡山公司提供的产品存有质量问题，田兴公司用于证明该产品不合格的证据系2012年8月21日高青县金典建设工程质量检测站出具的检测报告，该报告记载数据检测标准板、异形板不合格。对于该份证据匡山公司认为田兴公司当时所做报告并未严格按照国家相关部门规定的操作规程来进行。而且匡山公司要求田兴公司将相应技术人员到原审法院当庭接受质询，而田兴公司并未能将相关技术人员到原审法院接受质询。田兴公司另提交两份所谓匡山公司供应产品质量存有问题的报告，匡山公司亦要求相关技术专业人员到庭进行质询，因为该检验报告中存有未按照国家规定的图集要求进行规范操作的情形。对此匡山公司要求相关专业技术人员作出说明，而田兴公司亦未能将相关专业技术人员请到法庭进行质询。相反，匡山公司向原审法院提交了一份2012年8月25日由高青县金典建设工程质量检验站出具的检测报告，该报告明确显示匡山公司提供的标准板、异形板等构件产品质量合格。田兴公司并未能提供能够否定该检验报告的相关证据。关于该案所涉定金是否应予以冲抵货款问题，双方观点不一。匡山公司认为不能冲抵，因田兴公司存有不及时付款的违约行为。而田兴公司认为应冲抵货款，理由是，虽然田兴公司未及时付款，但并非属违约行为，而属法律规定的正常抗辩行为，即因为产品不合格，所以拒绝支付剩余款项；基于此，田兴公司认为其并未违约，故当然应冲抵为货款。原审法院认为，匡山公司与田兴公司所签订的加工承揽合同符合国家法律规定，双方合同合法有效。双方均应按照合同约定的相关内容履行各自的相应义务，当然享有合同约定的相应权利。本案中匡山公司按照合同约定，及时向田兴公司加工并供应构件产品，履行了自己的合同义务，田兴公司认为虽然收到了构件产品，但产品质量存有问题。就田兴公司辩称的内容，原审法院认为，根据目前双方各自提交的证据来看，匡山公司提交了证明产品合格的证据，且田兴公司并无能够否定该证据的相反证据；田兴公司提供的用于证实产品不合格的证据，因涉嫌相关工作人员违反国家图集、操作规程的要求而进行的检验操作，匡山公司要求田兴公司将相关经手技术专业人员到庭接受质询，而田兴公司未能将相关经手技术专业人员请到原审法院接受质询，根据《中华人民共和国民事诉讼法》关于证据认定的相关规定的要求，田兴公司提供的上述证据，原审法院无法采信其益于证明的证明效力；故综上田兴公司所说匡山公司产品质量不合格的主张，证据不足，对于该辩称的内容，原审法院不予采纳。这样匡山公司要求田兴公司支付剩余款项的诉求，事实清楚，证据充分，田兴公司认为其属合法抗辩的理由不成立。关于定金，法律明确规定，定金罚则仅适用于不能实现合同根本目的的根本性、实质性违约方可适用。结合本案，虽然田兴公司拖延付款给匡山公司，但该行为并不属于法律规定层面的根本性的、实质性的违约行为，故不应适用定金罚则，因而该案所涉5万元应冲抵货款，田兴公司应向匡山公司承担逾期付款的利息损失。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定判决：一、田兴公司自判决生效之日起十日内支付给匡山公司392228元。二、田兴公司自判决生效之日起十日内支付匡山公司上述欠款利息（自2012年8月25日起至判决生效之日止按中国人民银行同期同类贷款利率标准计付）。三、驳回匡山公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7933元，由匡山公司负担933元，田兴公司负担7000元，诉讼保全费3100元，由田兴公司负担。上诉人田兴公司不服原审判决上诉称，一、原审判决认定事实错误。（一）被上诉人供货数量不足。在2012年12月12日，山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心现场鉴定时，其中一块出现裂缝，不能使用。依据法律规定，被上诉人应对产品质量负责，被上诉人应另行向上诉人交付一块合格的双T板，因被上诉人不能交付，故应减少价款。原审将该块不合格的双T板认定为合格产品，没有事实依据，原审认定被上诉人交付101块板不符合事实。（二）被上诉人所供双T板不是上诉人定作的产品。建设部、国家质检总局联合发布的《混凝土结构工程施工质量验收规范》规定，预制构件应在明显部位标明生产单位、构件型号，生产日期和质量验收标志。9.2.3条规定，预制构件不应有影响结构性能和安装、使用功能的尺寸偏差。被上诉人供货的双T板标明生产日期为2月22日，而双方合同签订日期为6月1日，被上诉人将合同签订前的不合格产品以次充好供给上诉人。上诉人提出质量异议后，被上诉人重新运来两块双T板，经复试合格，其中一块由被上诉人拉回，另一块安装后与相邻板材高低差达到60mm，导致无法按图纸进行4cm厚度找平施工，可见该两块板与之前的双T板并非同一批次，不能掩盖被上诉人以次充好，以不合格产品冒充合格产品的非法意图，原审判决以此认定被上诉人按合同约定的质量要求供货，没有事实依据。（三）被上诉人所供双T板不仅不是上诉人定做的产品，而且也不符合合同约定的质量标准。上诉人在发现双T板不合格后，多次与被诉人交涉，被上诉人对质量问题不予答复，上诉人及建设单位只好委托更权威的山东建大工程鉴定加固研究所、山东省建筑工程质量监督检验测试中心、山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心到现场对被上诉人生产的双T板进行鉴定，结论均为不合格。上诉人提出质量异议后，被上诉人重新运来的两块双T板因与之前所供的双T板不是同一批产品，故该两块双T板质量合格不代表早先所供双T板的质量合格，被上诉人依然没有证据证实其所供全部双T板系同一批次的且是上诉人定作的产品，也无法证实其所供的除上述两块双T板之外的其他产品符合合同约定标准。原审判决认定被上诉人所供双T板合格，没有事实依据。二、原审判决适用法律不当。被上诉人作为承揽方，应就其产品符合合同约定承担举证责任。被上诉人所供的双T板不是上诉人定做的产品，质量不符合合同约定，依据合同法第二百六十二条、产品质量法第三十二条、第四十条之规定，属于被上诉人违约，被上诉人应承担重做、赔偿损失等违约责任。综上，请求二审法院依法撤销原审判决第一项及第二项。被上诉人匡山公司辩称，保证书已经对数量、批次进行了明确，有上诉人代理人张洪德的签字。上诉人委托的结构性能检验没有邀请我们在场，对该结构性能检验不认可。请求驳回上诉人的上诉，维持原判。经审理本院认定，双方合同中对验收标准约定为：构件送到现场后，需方应立即验收，签字后再出现破损，供方不负责任。二审期间，田兴公司提交匡山公司交货时交付的预制混凝土构件合格证，其中钢材物理性能检测报告中工程名称一栏为：田兴公司，标的的送样日期及检测日期是5月15日。原审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条之规定“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”双方合同对验收标准也约定为“构件送到现场后，应立即验收”。现双T板均已安装，可证明田兴公司已进行了验收。田兴公司认为匡山公司交付的工作成果存在质量问题，并提交了三份鉴定报告，因鉴定报告均系匡山公司单方委托，田兴公司提出异议，鉴定人员未出庭接受质询，故仅凭上述鉴定意见无法认定双T板存在质量问题。另外，法律赋予了定作人在发现工作成果不符合合同约定时的救济方式。即如承揽人存在违约情形，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任，但不能以存在违约情形为由，拒绝支付全部款项。田兴公司虽在二审期间主张匡山公司承担重做、赔偿损失的违约责任，但未提供证据，故本院对其该项上诉主张不予支持。田兴公司主张预制混凝土构件合格证中关于钢材物理性能检测报告标注的送样日期是5月15日，而合同的签订时间为6月1日，明显造假。匡山公司不予认可，认为钢板是按批次购进，而非根据田兴公司的指定购进钢材。本院认为，双方合同中未约定需因本批预制混凝土构件单独购进钢材，故钢材的送样日期及检测日期均不能证实预制混凝土构件的生产时间。二审期间，田兴公司认可其收到匡山公司交付的双T板为101块，故田兴公司主张匡山公司交付的数量不符合合同约定，没有事实依据，本院不予支持。田兴公司还主张双T板标注的生产日期与约定不符，不是其定作的产品。预制构件写明生产日期及批号系建设部及国家质检总局颁布的规定，即便是不写明生产日期及批号也不必然表明该产品存在质量问题，故对田兴公司的该项上诉理由，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7933元，由上诉人高青县田兴建工有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 韩 梅审 判 员 郎家涛代理审判员 高 静二〇一三年十一月二十二日书 记 员 姚 敏 微信公众号“”