（2012）六民二初字第00155号
裁判日期: 2013-11-22
公开日期: 2014-02-14
案件名称
陆广翔与张鷇保证合同纠纷一审判决书
法院
安徽省六安市中级人民法院
所属地区
安徽省六安市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
陆广翔,张鷇,刘松林
案由
保证合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第六十条第一款，第一百零七条，第二百零七条；《中华人民共和国担保法》：第十九条，第二十六条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百四十四条
全文
安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）六民二初字第00155号原告：陆广翔。委托代理人：孙可发，安徽英锐律师事务所律师。被告：张鷇。委托代理人：余浩，霍山县与儿街镇法律服务所法律工作者。被告：刘松林。原告陆广翔为与被告张鷇保证合同纠纷一案，于2012年9月3日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭审理。在审理过程中，陆广翔申请追加刘松林为本案被告，本院依法通知刘松林作为本案被告参加诉讼，于2013年9月9日公开开庭审理了本案。原告陆广翔的委托代理人孙可发，被告张鷇的委托代理人余浩到庭参加诉讼，被告刘松林经本院公告送达出庭传票无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。原告陆广翔诉称：2011年4月28日，原告与刘松林及张鷇签订《借款兼担保合同》，约定原告向刘松林出借人民币500万元，月息按3%计算，还款期限为2011年5月27日，张鷇作连带担保，担保期限至本清息止等内容。刘松林借款到期后，原告向刘松林和张鷇多次催要，刘松林只返还部分本金及利息，剩余本金270万元及利息拒绝返还。此后，原告因无法联系上刘松林，继续向担保人张鷇要求清偿剩余本金和利息，张鷇分文未予清偿，请求判令：1、被告张鷇向原告清偿欠款本金270万元，利息108万元（按月息2.5%计算，暂算16个月），总计378万元；2、被告承担本案全部诉讼费用。后原告申请追加刘松林为本案被告，要求刘松林清偿借款及利息。被告张鷇在庭审中辩称：担保责任已经超过担保期限，不应当承担连带担保责任，刘松林已经偿还部分借款，原告诉请缺乏事实依据。原告陆广翔为支持其诉讼请求，举证如下：证据一、原、被告身份证复印件。证明原、被告主体资格。证据二、《借款兼担保合同》。证明原、被告于2011年4月28日签订借款担保合同，约定原告向被告借款500万元，约定还款为一个月，月息3%，被告张鷇为连带担保人，担保期限至本清息止等内容。证据三、《借条》。证明原告于2011年4月28日向被告刘松林出借500万元，被告张鷇为担保人的事实。证据四、徽商银行电子回单4份。证明原告于2011年4月29日、4月30日分别打款276万元、184万元，于2011年6月28日打款40.4万元给被告刘松林。证据五、被告张鷇的文字说明。证明原告于2012年5月15日仍在找被告张鷇承担担保责任的事实，张鷇作出书面承诺由他负责处理该事宜。证据六、中国电信查询清单、通话光盘。证明原告在2012年5月25日仍在找担保人张鷇承担担保责任，担保人张鷇在电话中仍答应继续承担担保责任、答应还款的事实。张鷇对陆广翔所举证据的质证意见为：证据一，无异议。证据二，张鷇没有签字，张鷇的签字是伪造的。证据三，真实性无异议，不能证明双方确实发生了借贷关系。证据四，4份回单只有2份是在到期之前，有一份6月28日的汇款与本案无关，15万元的汇款上面有“还款”的用途说明，该证据证明184万元和276万元汇款，总额没有500万元。证据五，没有提到担保的事实，仅是对双方的民间借贷纠纷作中间人予以协调，不能实现原告的证明目的。证据六，担保合同应当以书面形式存在，口头形式不能证明担保事实的存在，证据形式有异议，针对性不明确，具体是对哪一步借款不明确，不能证明其证明目的。张鷇为证明其抗辩理由，举证如下：鉴定意见。证明《借款及担保合同》上的签名不是张鷇本人所写，张鷇不应当承担担保责任。陆广翔对张鷇所举证据的质证意见为：该鉴定意见不客观公正，他们做出的是倾向性意见，不应当作为本案定案的依据。结合原告提交的其他证据可以证明张鷇是本案担保人。另外，鉴定书对于指纹未能鉴定出结果，我们认为没有其他的相反证据应当推定是张鷇所写。刘松林未予答辩，也未向本院提交证据。经庭审及诉讼中当事人的举证、质证，本院对当事人提供的证据分析认证如下：对陆广翔提供的证据一，张鷇无异议，予以确认。证据二，因张鷇对其签名不予认可，结合本院委托南京东南司法鉴定中心的鉴定意见，对陆广翔依据该证据要求张鷇承担担保责任的证明目的不予认定。证据三，真实性、关联性予以认定，但陆广翔实际给付刘松林借款为460万元。证据四，对2011年4月29日、4月30日的276万元、184万元两笔汇款的真实性、关联性予以认定，对2011年6月28日的15万元、25.4万元两笔汇款，关联性不予认定。证据五，真实性予以认定。从张鷇的书面表述看，张鷇仅表示愿意和陆广翔约定还款方式及期限，但并无具体约定内容，也并无明确继续为借款提供担保的意思表示。对该份证据的关联性及原告的证明目的不予认定。证据六，真实性予以认定，关联性及原告的证明目的不予认定。对张鷇提供的证据，陆广翔虽不予认可，但其未提供证据予以反驳，也未申请重新鉴定，对该鉴定意见的真实性、合法性、关联性予以认定。经审理查明：2011年4月28日，陆广翔与刘松林签订《借款兼担保合同》，该合同约定：刘松林向陆广翔借款500万元，借款利率为月息3%，借款期限自2011年4月28日至2011年5月27日止，还款方式为期满一次性还本付息，担保人承诺对本合同的借款承担连带清偿责任，担保人担保期限至本清息止等内容。在该合同第2页“担保人”处签名字迹为“张鷇”并留有红色指印。同日，刘松林出具《借条》一份，载明：今借到陆广翔现金人民币500万元，借款期限自2011年4月28日至2011年5月27日止，期满一次性还清。逾期不还，借款人自愿承担一切法律责任及由此而产生的全部费用，并自愿承担每日千分之五的违约金等。刘松林、张鷇分别在《借条》的“借款人”处和“担保人”处签名。本案在审理过程中，张鷇向本院提出鉴定申请，要求对《借款兼担保合同》中第2页“担保人”处的“张鷇”签名、指印的真实性和对该合同上手写文字是否为2011年4月28日形成进行鉴定。本院委托南京东南司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2013年1月16日作出的鉴定意见为：《借款兼担保合同》第2页上“担保人”处签名字迹“张鷇”不是张鷇所写；不能鉴定其第2页上签名字迹“张鷇”处的红色指印是否为张鷇所留；落款标称日期为“2011年4月28日”的《借款兼担保合同》上落款签名字迹“陆广翔”、“刘松林”与标称日期为“2011年4月28日”的《借条》上手写文字的形成时间基本一致。2011年4月29日、4月30日，陆广翔通过徽商银行六安营业部分别汇入刘松林账户276万元、184万元，计460万元。2011年6月28日，陆广翔向刘松林账户分别转入15万元、25.4万元，计40.4万元。2012年5月15日，张鷇向陆广翔出具文字说明载明：“关于刘松林借款伍佰万的问题，由我把刘松林与陆广翔双方往来账务，核实清楚后，由我和陆广翔就还款金额及还款期限及利息协定双方均无异议，双方约定还款方式及期限后按约定履行双方义务。由我负责处理该事宜。上述双方指我和陆广翔。张鷇2012.5.15”。另查明，2013年5月17日，张鷇为本案支付鉴定费用2万元。本院认为：综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案的争议焦点是：一、陆广翔出借给刘松林借款的实际数额及刘松林应偿还借款的数额及利息；二、张鷇应否承担连带清偿责任。关于焦点一，陆广翔出借给刘松林借款的实际数额问题，虽然《借款兼担保合同》和《借条》上载明的借款数额为500万元，陆广翔也提供了500.4万元银行转账凭证，但只有460万元银行转账是在刘松林出具借条后的次日和第三天完成，其余40.4万元为本案借款期满后的一个月后才转入刘松林账户，且15万元的银行转账凭证上自记用途为“还款”。刘松林在借款逾期一个月后仍未还款的情况下，陆广翔陈述其继续履行出借40万元的义务，作为履行本案借款合同的理由，不符合生活常理，故应当认定本案借款实际数额为460万元。鉴于陆广翔自认刘松林已还款230万元，故应认定刘松林尚欠陆广翔借款本金为230万元。陆广翔要求刘松林按月利率2.5%计算支付16个月的利息，该利率高于法律规定，应按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算。关于焦点二，《借款兼担保合同》中担保人“张鷇”的签名非张鷇本人书写，该合同对张鷇无约束力。张鷇在《借条》的担保人处签名，因各方对保证方式、保证期间没有约定，应视为对刘松林借款提供连带责任保证，陆广翔有权自借款期满之日起六个月内即2011年11月27日前要求张鷇承担保证责任，陆广翔无证据证明在此期间内已要求张鷇承担保证责任，故张鷇免除保证责任。保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同，张鷇虽然于2012年5月15日向陆广翔出具文字说明，但该文字说明仅反映张鷇愿意和陆广翔约定还款方式及期限，并无具体约定内容，也无明确继续为借款提供担保的意思表示。因此，张鷇不应承担连带清偿责任。综上，陆广翔诉请部分有理，应予支持，张鷇辩称其不应承担保证责任之理由，应予采纳，刘松林经本院公告传唤未到庭应诉，系其自愿放弃答辩、质证等诉讼权利之行为，应承担由此而引起的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件的若干意见》第6条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告刘松林于本判决生效之日起十日内偿还原告陆广翔借款本金230万元及其利息（按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍计算16个月）；二、驳回原告陆广翔的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37040元，由陆广翔负担6000元，刘松林负担31040元；鉴定费20000元，由陆广翔负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。审 判 长 张德兵代理审判员 王 芬代理审判员 高 华二〇一三年十一月二十二日书 记 员 刘 珩附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 关注公众号“”