（2013）岳民初字第02781号
裁判日期: 2013-11-20
公开日期: 2014-07-07
案件名称
周建新与湖南望岳建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书
法院
长沙市岳麓区人民法院
所属地区
长沙市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
周建新,湖南望岳建筑工程有限公司
案由
建设工程分包合同纠纷
法律依据
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条；《中华人民共和国合同法》：第五十八条，第五十二条
全文
湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2013）岳民初字第02781号原告周建新。委托代理人ＸＸ刚，湖南方照律师事务所律师。委托代理人龚兴旺，湖南方照律师事务所律师。被告湖南望岳建筑工程有限公司，住所地长沙市岳麓区杜鹃路768号。法定代表人刘军。委托代理人何迪明，湖南潇湘律师事务所律师。原告周建新诉被告湖南望岳建筑工程有限公司（以下简称望岳公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2013年8月8日受理后，依法组成由审判员吕鸣担任审判长，审判员孙桂香、人民陪审员孙新容参加的合议庭，并于2013年10月28日公开开庭进行了审理，书记员唐娟担任法庭记录。原告周建新的委托代理人ＸＸ刚、龚兴旺、被告望岳公司的委托代理人何迪明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周建新诉称，2012年被告承接了建设方蒙自矿冶有限公司60kt／a铅冶炼改技扩建项目土建工程，原被告于2012年8月22日与被告签订合同编号为望岳建字第20120822的《内部承包合同》，第六条约定由原告负责蒙自矿冶有限公司60kt／a铅冶炼技改扩建项目土建工程的施工，施工要求按被告与建设方签订的《施工总承包合同》进行，乙方自筹资金、自主经营、自负盈亏、自担风险。该《内部承包合同》实质为工程转包合同，原告为蒙自矿冶有限公司60kt／a铅冶炼改技扩建项目土建工程的实际施工人。合同签订后，原告即组织施工队伍进行施工，完成了部分工程。2013年4月27日，被告与蒙自矿冶有限公司达成终止该建筑工程施工合同的协议，被告退出项目，项目由第三方承揽继续施工。2013年1-4月，原告自行承担税金的方式在蒙自开具9837404.22元工程款的税票，蒙自矿冶有限公司通过被告账户支付了工程款9837404.22元。被告返还原告6893443.27元，尚有2943960.95元未退还。按照原告与被告《项目内部承包合同》的约定，原告应按工程结算总造价的1%向被告上缴管理费。上缴管理费和税费外后，被告应将工程款全部支付给乙方，如任何一方挪用，则按挪用资金金额的0.1%向对方支付违约金。根据终止建筑施工合同的协议约定，该项目合同终止前的结算金额为9837404.22元上缴管理费金额为98374.04元，两者相抵，被告应当返还原告工程款金额为2845586.91元。从2013年4月初至今，原告多次要求被告按约定返还其工程款均未果，原告至今承担300余万元5分的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。故原告诉诸法院，请求判令：1、被告支付原告工程价款2845587.91元及违约金341470元（暂计算至2013年8月7日，之后至清偿完毕日止的违约金仍按0.1%计算）；2、被告赔偿原告4倍银行贷款利息损失233053.64元；3、被告承担诉讼费用。被告望岳公司辩称，对于原告的诉请，应以双方签字认可的结算单为准，以后发生的往来情况以实际单据为准。原告周建新为支持其主张，向本院提交以下证据：1、建筑工程施工合同，证明被告承接建设方蒙自矿冶有限公司60kt／a铅冶炼技改技扩建项目土建工程；2、内部承包合同，证明原告为蒙自矿冶有限公司60kt／a铅冶炼技改技扩建土建工程实际施工人；3、终止合同协议书，证明被告与蒙自矿冶有限公司终止60kt／a铅冶炼技改技扩建土建工程建设工程施工合同，乙方确认收到甲方支付的工程进度款9837404.22元；4、协议书，证明蒙自矿冶有限公司向被告支付了工程款9837404.22元，该工程款归实际施工人所有，即使要退，也应由实际施工人退；5、蒙自矿冶工程付款明细，证明被告收到蒙自矿冶有限公司工程款9837404.22元；6、协助扣划存款通知书，证明被告应付给原告的工程款未付；7、执行裁定书，证明被告被望城区人民法院划款的法律文书。8、工程结算确认书及完税凭证，证明被告项目部与建设方确认合同终止时已完工工程款为9837404.22元，原告已经支付9837404.22元款项的税费；9、员工聘用合同，证明原告系被告聘用的该项目负责人。被告望岳公司对原告周建新提交的证据1-8，从形式上看真实性没有异议，对证据9无异议。被告望岳公司未向本院提交证据。根据被告的质证意见，对原告周建新提交的9份证据，本院予以认定。根据对证据的认证及当事人陈述，本院依法认定如下事实：2012年8月22日，被告望岳公司（甲方）与原告周建新（乙方）签订《员工聘用合同》，约定合同期限从蒙自矿冶有限公司60kt／a铅冶炼改技扩建项目土建工程项目开工之日起至该项目竣工结算完毕之日止；甲方因工作需要，在本合同期内聘乙方为甲方员工，工作部门：蒙自矿冶有限公司60kt／a铅冶炼改技扩建项目土建工程项目部，工种（职位）：项目负责人。同日，被告望岳公司（甲方）与原告周建新（乙方）签订《项目工程内部承包合同》，称“鉴于：1、甲方与蒙自矿冶有限责任公司（以下简称建设方）于2012年签订《蒙自矿冶有限公司60kt／a铅冶炼改技扩建项目土建工程施工承包合同》（以下简称《施工总承包合同》），甲方负责承建该工程……甲方将该项目工程采用内部承包经营模式。2、乙方系甲方项目经理，愿意对该工程实施总体包干负责。六、内部具体承包方式及责任：㈠乙方负责蒙自矿冶有限公司60kt／a铅冶炼改技扩建项目土建工程的施工，施工要求按甲方与建设方签订的《施工总承包合同》进行，即在该施工承包合同中应由甲方履行的相应施工义务，乙方均应予以全面履行。㈡本工程由乙方进行内部承包，自主经营、自负盈亏、自担风险。㈢在甲方与建设方签订的《工程总承包合同》中应由甲方享有的工程款由甲方向建设方统一收取并控制使用，支付办法按本合同相关规定进行，相关收入及成本、管理费、税费均由乙方享有或承担，甲方按本合同相关规定收取管理费及代扣税费、罚款等。七、甲方的权利和义务：1、甲方有权按照其与建设方签订的合同内容监督乙方履行全部合同义务……2、合同期内，甲方对建设方负责，负责与建设方联系、协调，督促乙方按建设方的合同要求组织施工……乙方的权利和义务：1、乙方必须完全履行甲方与建设方签订的《施工总承包合同》及相关协议的约定，并保证按质、按量按期完成本合同约定的工程施工项目。2、乙方承包本施工工程项目过程中，八、履约保证金、管理费标准、相关税费、罚款收取及结算时间：3、该工程通过双方的核实认定，乙方按照建设方审核后的工程结算总造价金额的1%（不含税）分两次向甲方上缴管理费，管理费由第一次和第二次工程款中各扣除50%，税金及其它税费由甲方按国家税法及有关文件规定统一代扣代缴，由乙方承担。9、甲方收到工程款后五日内，双方及时结算；当甲方收到该工程的所有工程款（不含质保金）之日起10日内，由双方进行最终结算。九、财务的统一管理：3）本工程所需成本均由甲方统一控制支付，支付办法为：乙方只能在工程造价或最终结算款总额中剔除税、费后的余款限额内支取款项，根据建设单位每次拨付工程款额度，按照上述比例预留乙方应上缴的管理费及相关税费，其余部分全部支付给乙方投入工程使用。工程款只能用于本工程所需，任何一方不得挪用，否则视为违约，按日挪用资金金额的1‰支付违约金。十二、违约责任：1、因一方违约而导致对方损失的，违约方应承担赔偿责任”。2012年9月5日，蒙自矿冶有限责任公司（发包人）与被告望岳公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：“一、工程概况：工程名称：蒙自矿冶有限责任公司6万吨／年铅冶炼改技扩建项目主厂房（第三标段）工程；工程地点：蒙自市芷村镇矿业工业园区；工程内容：电解车间、煤气站、氧气站、化学水处理站；三、合同价款及支付方式：本合同总价估算约为3330万元；2、支付方式：乙方每月提供上月月形象进度报表交工程指挥部及监理公司审核，甲方在15个工作日内审核并支付上月进度款的75%（乙方提供施工当地税务机关代开建筑安装发票），工程进度款付至甲方审核后工程总造价的75%后停止支付……五、质量保证及乙方的承诺：4、乙方承诺完全使用自身的技术和资金力量完成工程内容，不将工程进行转包及分包”。因被告望岳公司其他纠纷，2013年4月1日，长沙市望城区人民法院从被告望岳公司账户划拨2444890元。2013年4月25日，蒙自矿冶有限责任公司与被告望岳公司蒙自矿冶铅冶炼改技扩建项目第三标段项目部签订蒙自矿冶有限公司60kt／a铅冶炼改技扩建工程望岳公司完成工程结算确认表，确认结算金额为9837404.22元。同日，蒙自矿冶有限责任公司（甲方）与被告望岳公司（乙方）签订《关于蒙自矿冶有限责任公司与湖南望岳建筑工程有限公司终止合同编号为20120808号﹤建设工程施工合同﹥协议书》，约定：“第一条：因乙方自身原因，向甲方提出终止甲、乙双方就蒙自矿冶有限责任公司6万吨／a铅冶炼改技扩建项目主厂房（第三标段）工程签订的合同编号为20120808号《建设工程施工合同》，甲方亦同意终止该合同。自本协议签订之日合同编号为20120808号《建设工程施工合同》即行终止。第二条：截止本协议书签订之日，乙方认可已收到甲方支付的工程进度款共计9837404.22元。第三条：合同编号为20120808号《建设工程施工合同》终止后，对于乙方已完工的工程，乙方同意由新接手的公司在工程竣工后整体与甲方进行结算，甲方不再与乙方进行结算。”同日，蒙自矿冶有限责任公司（甲方）与被告望岳公司（乙方）、案外人长沙靖港建筑工程有限公司（丙方）签订《协议书》，约定：“第一条：因乙方自身原因，提出解除甲乙双方签订的合同编号为20120808的《建设工程施工合同》，甲方亦同意解除该合同。经甲乙双方一致同意，自本协议签订之日起，甲、乙双方签订的合同编号为20120808的《建设工程施工合同》即行终止履行。乙方应于本协议生效之日起两日内撤出施工现场，并将已完工工程移交甲方。乙方同意对乙方已施工工程不再与甲方进行结算，由丙方在工程完工后甲方进行总体结算。第三条：截止本协议签订之后，甲方已支付给乙方的工程款共计为9837404.22元，上述甲方已付给乙方的工程款丙方同意甲方从甲、丙双方签订的或结算的合同总价款中予以扣除”。被告已支付原告工程款6893443.27元。本院认为，第一，关于本案合同效力。结合本案事实、当事人陈述及代理词，原告周建新为蒙自矿冶有限责任公司6万吨／年铅冶炼改技扩建项目主厂房（第三标段）工程的实际施工人，其没有资质，借用有资质的被告望岳公司的名义，先由被告与原告签订《员工聘用合同》，聘用原告为该项目的项目负责人，后被告又与原告签订《项目工程内部承包合同》，称原告系被告项目经理（原告亦无项目经理资质），愿意对该工程实施总体包干负责，由原告负责该项目的施工，原告自主经营、自负盈亏、自担风险，后被告再与蒙自矿冶有限责任公司签订该项目的《建设工程施工合同》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第㈡项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，故被告与原告签订的《项目工程内部承包合同》及被告与蒙自矿冶有限责任公司签订的《建设工程施工合同》均为无效合同。第二，关于原告主张的工程价款及违约金。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。原告为蒙自矿冶有限责任公司6万吨／年铅冶炼改技扩建项目主厂房（第三标段）工程的实际施工人，被告应当支付原告工程款。蒙自矿冶有限责任公司与被告确认该工程结算金额为9837404.22元，蒙自矿冶有限责任公司与被告已终止《建设工程施工合同》，双方确认该工程结算金额为9837404.22元，被告认可已收到蒙自矿冶有限责任公司支付的工程进度款共计9837404.22元。被告已向原告支付工程款6893443.27元。参照原、被告签订的《项目工程内部承包合同》，原告按照建设方审核后的工程结算总造价金额的1%（不含税）向被告上缴管理费，该工程结算金额为9837404.22元，故管理费为98374.04元，故被告还应支付原告工程款9837404.22元―6893443.27元―98374.04元＝2845587.91元。另参照原、被告签订的《项目工程内部承包合同》，被告收到工程款后五日内，双方及时结算，工程款只能用于本工程所需，任何一方不得挪用，否则视为违约，按日挪用资金金额的1‰支付违约金。原、被告在庭审中认可蒙自矿冶有限责任公司最后一次向被告支付工程款的时间是2013年1月30日，原告主张违约金2845587.91元×120天×1‰＝341470元，可视为原告的损失，故对于原告要求被告支付工程款2845587.91元及损失341470元的诉讼请求，本院予以支持；三、关于原告主张的4倍银行贷款利息损失233053.64元，无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第㈡项之规定，判决如下：一、被告湖南望岳建筑工程有限公司在本判决生效之日起五日内支付原告周建新工程款2845587.91元及损失341470元；二、驳回原告周建新其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费34161元，由原告周建新承担2328元，被告湖南望岳建筑工程有限公司承担31833元。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长 吕 鸣审 判 员 孙桂香人民陪审员 徐佑珍二〇一三年十一月二十日书 记 员 唐 娟附法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项：有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第㈡项：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。 百度搜索“”