（2013）蜀民一初字第00390号
裁判日期: 2013-11-20
公开日期: 2015-04-27
案件名称
四川泰兴装饰工程有限责任公司与张觉春、安徽翔春商贸有限公司装饰装修合同纠纷一审民事判决书
法院
合肥市蜀山区人民法院
所属地区
合肥市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
四川泰兴装饰工程有限责任公司,张觉春,安徽翔春商贸有限公司
案由
装饰装修合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第四十四条第一款，第六十条第一款，第一百零七条，第一百零九条，第一百一十四条第一款，第一百二十条；最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）：第二十九条第一款；最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）：第二条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第六十四条第一款
全文
安徽省合肥市蜀山区人民法院民 事 判 决 书（2013）蜀民一初字第00390号原告：四川泰兴装饰工程有限责任公司。法定代表人：燕三红，董事长。委托代理人：王俊，该公司职工。委托代理人：章柏杨，安徽虹途律师事务所律师。被告：张觉春。被告：安徽翔春商贸有限公司。法定代表人：张觉春，总经理。两被告共同委托代理人：刘勇，安徽元太律师事务所律师。两被告共同委托代理人：吴莎，安徽元太律师事务所实习律师。原告四川泰兴装饰工程有限责任公司与被告张觉春、安徽翔春商贸有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人王俊、章柏杨，被告张觉春及两被告共同委托代理人刘勇、吴沙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2011年10月30日，原告与张觉春签订《虾佬圣汤鲍鱼餐厅合肥店室内外装饰施工合同》，由原告承包室外墙面、室外门头、室内墙面、地面、天棚及卫生间装饰施工及安装工程，工程包干价为680万元，图纸表示以外的新增加项目经被告审核认可后其费用由被告承担。同时合同还对付款方式和期限、逾期付款的违约责任等作了明确的约定。2011年11月30日，张觉春又同原告代理人王俊签订《虾佬圣汤鲍鱼餐厅合肥店室内装修工程合同书》，增加施工承包范围：一楼厨房、三楼员工生活区的搭建和装修、空调电路、电磁炉电路、二楼铝合金窗等，该增加工程包干价为87万元。合同签订后，原告按约组织人员、材料、设备进场施工，而被告却存在着甲供材供应严重滞后，被告另外分包的空调、电梯等项目施工异常迟缓，由此直接导致原告发生较大的窝工损失及工期损失。同时，被告在合同外还提出了多项增加项目及设计变更，经被告确认合同外增加工程量共计504403.57元。该工程于2012年4月28日经甲方组织竣工验收合格且甲方5月10日已正式投入使用。按照合同约定及实际增加的工程量，被告应付原告工程款合计8174403.57元，实际已支付5818500元，下欠工程款为2114671.57元（不含已扣的质保金241232元）。虽经原告多次催促，被告却以种种借口拖延至今拒不支付该下欠工程款。原告认为，按期足额支付工程款是被告应尽的合同义务，被告拖欠工程款的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。另查，张觉春系安徽翔春商贸有限公司的主要发起人和绝对控股大股东，该虾佬圣汤鲍鱼餐厅合肥店装修工程施工竣工后，实际由安徽翔春商贸有限公司在经营管理和使用，张觉春与安徽翔春商贸有限公司的财产混同，故两被告应对下欠原告的工程款承担连带清偿责任。综上，原告诉请判令：1、两被告立即支付原告下欠工程款2114671.57元及逾期付款违约金589993元（按日千分之三，自2012年5月16日起算暂计至2012年8月6日，至两被告实际清偿全部工程款之日止）；2、张觉春与安徽翔春商贸有限公司对上述债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费等费用均由两被告承担。原告为证明其诉讼主张，举证如下：1、原告营业执照副本、被告张觉春的身份证、被告安徽翔春商贸有限公司的工商登记查询信息；2、2011年10月31日《虾佬圣汤鲍鱼餐厅合肥店室内外装饰施工合同》，2010年11月30日《虾佬圣汤鲍鱼餐厅合肥店室内装修工程合同书》；3、虾佬圣汤鲍鱼餐厅室内装饰工程重要通知，2012年1月7日虾佬圣汤合肥店内外装修增加项目报价，2012年4月2日虾佬圣汤合肥店内外装修变更项目报价（3月），2012年4月16日虾佬圣汤合肥店内外装修变更项目报价（4月）；4、2012年4月12日竣工验收申请报告（部分层段），2012年4月20日竣工验收申请报告（营业部分），2012年4月26日通知；5、虾佬圣汤鲍鱼餐厅合肥店装修工程款支付明细表，履约保证金收据三张，2012年2月16日工程质量保修书，质保金收据一张，2012年5月10日工程业务联系单；6、2012年3月18日工程业务联系单；7、虾佬圣汤鲍鱼餐厅合肥店石材供需合同；8、商务标书中石材报价；9、商务标书中地毯报价；10、石材样品；11、关于“虾佬圣汤”鲍鱼餐厅项目拖欠农民工工资问题的处理情况。两被告共同辩称：一、原告起诉张觉春主体错误。安徽翔春商贸有限公司设立过程中，由公司发起人张觉春代签装饰装修合同，张觉春的行为系职务行为，原告要求张觉春与安徽翔春商贸有限公司承担连带清偿责任，没有法律依据。原告诉称被告存在甲供材料滞后，另外分包的空调、电梯等项目施工异常迟缓，由此直接导致原告发生较大的窝工损失及工期损失，与事实不符。二、原告的诉讼请求不予支持。1、原告诉称合同外增加工程量504403.57元，与事实不符；2、原告为被告施工的虾佬圣汤鲍鱼餐厅合肥店室内外装饰装修工程，有部分项目未施工，减项部分价款应扣除，数额为120306元；3、地毯系由被告采购，相应价款64603元应予扣除；4、原告施工的部分工程质量较差，不符合合同要求，且拒不整改、修复。工程质量不合格部分工程款应予扣除，数额793062.48元。而依据合同相应条款，工程经整改后不合格的，被告有权拒付剩余工程款；5、原告要求被告支付违约金，没有事实和法律依据。由于原告拖延工期，给被告造成严重经济损失，被告已另行起诉，要求原告赔偿损失及支付违约金，即便被告应支付原告工程款，那么相互抵扣后，原告还应向被告支付款项。因此被告有权扣留剩余工程款，不应承担违约责任。另原告要求按日千分之三计算违约金，明显过高；6、被告已提交鉴定申请，请委托有关机构对工程质量进行鉴定，并对不合格部分工程价款及减项部分价款进行鉴定；7、鉴于被告已另行起诉，被告是否应当向原告支付工程款及违约金，应当以另案审理结果为依据。两被告为证明其诉讼主张，举证如下：1、整改通知、函，验收后质量总结会议纪要、会议签到表；2、陈友刚出具的减项清单；3、地毯购置的相关材料；4、原告商务标书；5、图纸说明；6、石材统计表；7、工程质量不合格应减出工程款清单；8、装修工程维修通知及邮件回执；9、鉴定报告。对上述证据本院审核认定如下：原告所举证据1-11，两被告所举证据1、3、4、5、9，均具有真实性、合法性、关联性，可作为本案的证据使用，其证明效力予以确认。两被告所举证据2无原告签字，证据6、7系被告单方制作，证据8无法证明系原告签收，均不符合证据的三性，不可作为本案的证据使用，其证明效力不予以确认。依据以上具有证明效力的证据，以及双方当事人的陈述，本院查明事实如下：2011年10月31日，发包人张觉春（甲方）与承包人原告（乙方）签订一份《虾佬圣汤鲍鱼餐厅合肥店室内外装饰施工合同》，约定：1、工程概况1.1工程名称：虾佬圣汤鲍鱼餐厅合肥店室内、外装饰工程。1.3承保范围：室外墙面、室外门头、室内墙面、地面、天棚及卫生间装饰施工及安装工程。其中以上内容不包含：①弱电、消防、空调及新风系统、软装、窗帘及家具等工程；②墙地砖、洁具、龙头、所有主吊灯的采购和供应；③一楼厨房、三楼员工食堂、厨房、更衣间。1.4承包方式：施工工程量以施工图册内表述的为准（甲方提供A2蓝图两套），施工图册内表述的工程量包干，同时还包括材料采购、运输、保管、现场施工管理、垃圾清运、安全防范等。1.5工程包干价：680万元（详见施工图册范围内表述的全部内容）。1.6图纸表示以外的新增加项目单价确认：乙方报甲方综合单价最终以双方认可的工程量清单的报价为准，经甲方审核认可后其费用由甲方承担。1.7开工日期：2011年11月2日。1.9质量标准：合格。5.7甲方代表人：林冰，全权代表甲方下达各项指令，在签证单上确认增加或减少的工程量，有权随时对工程质量进行监督和检查，乙方应给予积极配合。12、工程质量等级：合格。适用标准、规范：按现行《装饰工程施工质量验收规范》以及施工图涉及的国家标准、规范。14、变更项目的结算方式：变更项目应有甲方的确认，变更项目单项金额在5000元内，由乙方承担费用。超过5000元的由甲方承担费用。15、工程款支付方式15.1合同工程款支付第一次付款：支付到乙方公家账户，并出具正式发票。合同签订后3日内甲方支付乙方工程款180万元，作为预付款。同时乙方向甲方支付10万元履约保证金。第二次付款：支付到乙方指定的收款人账户。施工满一个月后且完成工程总量50%（所有基成施工完成，饰面板、砖、石材等正在陆续进行施工时），甲方3日内支付乙方工程款150万元，作为施工进度款。同时乙方向甲方支付10万元履约保证金。第三次付款：支付到乙方指定的收款人账户。施工满两个月后且完成工程总量80%（开始贴墙纸、油漆、乳胶漆等施工时），甲方3日内支付乙方工程款150万元，作为施工进度款，同时乙方向甲方支付10万元履约保证金。第四次付款：支付到乙方指定的收款人账户。工程竣工后，乙方以书面形式通知甲方验收。甲方在收到通知后3日内组织工程验收，通过竣工验收及提交竣工资料后5日内甲方支付乙方工程款180万元。如甲方在3日内未组织工程验收，视为验收通过合格。第五次付款：支付到乙方指定的收款人账户。剩余的20万元作为本工程的质量保证金，自验收合格之日起一年后无质量问题一次性无息支付给乙方。15.2签证工程款支付：按施工进度付款。15.3履约保证金的退还：工程竣工，甲方收到乙方的竣工验收报告时，甲方无息退还30万元的履约保证金。17.材料样品或样本：在签订本合同之前，由乙方按施工图册内的要求和标准提供材料样品，经甲方和本工程的设计方验收合格后，甲乙双方共同封存，作为材料供应和竣工验收的事务标准。20、设计变更：因特殊原因导致设计变更，甲方应提前通知乙方，并将变更图纸提交给乙方，乙方应按变更后的图纸进行施工。21、设计变更对工程的影响：因变更导致合同价款的增减及造成的损失，由甲方承担，延误的工期顺延。22、确认变更价款：由乙方根据变更图纸进行工程量清单报价，5000元以下的工程款由乙方承担，5000元以上的工程款经甲方确认后，计入合同总价款。24.质保期本工程质量保修期为一年，质保金为20万元。待质量保修期满后无质量问题后5个工作日内，甲方向乙方一次性支付，质量保证金不计息。26.3甲方未按时支付工程预付款及工程进度款，每延期1日按应付款金额的千分之三计算违约金，导致施工无法正常进行的，顺延延误的工期。上述合同履行中，发包人张觉春（甲方）与承包人原告委托代理人王俊（乙方）于2011年11月30日又签订一份《虾佬圣汤鲍鱼餐厅合肥店室内装修工程工合同》，约定：1、工程概况承保范围：一楼厨房、三楼员工生活区的搭建和装修、空调电路、电磁炉电路、二楼铝合金窗等，详见双方签字盖章的报价清单。承包方式：报价清单内所表述的工程项目包工包料，全包干价。工程包干价：87万元。开工日期：与四川泰兴装饰工程有限责任公司施工进度同步进行。2.3甲方代表人：林冰，全权代表甲方下达各项指令，在签证单上确认增加或减少的工程量，有权随时对工程质量进行监督和检查，乙方应给予积极配合。4、工程质量等级：合格。适用标准、规范：按现行《装饰工程施工质量验收规范》以及施工图涉及的国家标准、规范。6、工程款支付第一次付款：合同签订后3日内甲方支付乙方工程款40万元，作为预付款。第二次付款：所有基层完成，墙地砖完成工程量的壹半后，支付32万元整。第三次付款：提交竣工报告，验收合格后支付15万元整。8、质保期本工程与四川泰兴装饰工程有限责任公司的质保约定一致，质量保修期为一年，自验收合格之日起开始计算。10.3甲方未按时支付工程预付款及工程进度款，每延期1日按应付款金额的千分之三计算违约金，导致施工无法正常进行的，顺延延误的工期。2011年12月23日，安徽翔春商贸有限公司、张觉春、林冰向虾佬圣汤鲍鱼餐厅合肥店室内装饰工程各施工单位发出虾佬圣汤鲍鱼餐厅室内装饰工程重要通知，写明：“甲方（安徽翔春商贸有限公司法定代表人张觉春）现委派陈友刚为本工程的甲方现场监理方，全权代表甲方履行监理职责，负责协调处理施工现场的相关工作。各施工单位必须服从监理方的管理和安排，并主动配合监理方做好一切工作，以确保工程顺利进行。以下几点请各施工单位注意：1、所有工程的中间验收环节，由监理方全权代表甲方进行验收与签字确认。2、所有工程的进度款申请，首先要有监理方的签字认可以及支付意见。3、所有工程的变更签字、文书往来等必须要有监理方的签字和确认意见。”2012年1月7日，林冰在虾佬圣汤合肥店内外装修增加项目报价上签字确认：以上工程共计18万元（其中包括廊桥拆除后楼体的修复工作，及栏杆玻璃等）。2012年4月2日，陈友刚在虾佬圣汤合肥店内外装修变更项目报价（3月）上签字确认：增项已核对总合价加管理费为304628.21元；2012年4月16日，陈友刚在虾佬圣汤合肥店内外装修变更项目报价（4月）工程总造价19775.36上签字确认：属实。上述三项合计：504403.57元。2012年2月16日，发包人张觉春（甲方）与承包人原告（乙方）签订《工程质量保修书》，其中约定：质量保修期从工程实际竣工之日算起，质量保修期为1年；本项目所有增加的工程，按增加合同总造价的3%计算增加工程的质量保修金，支付和退还方式以680万元主合同约定一致。2012年3月11日，需方安徽翔春商贸有限公司与供方合肥森伟装饰材料有限公司签订《销售合同》，采购地毯。2012年3月12日，需方原告与供方兴业石材装饰有限公司签订《虾佬圣汤鲍鱼餐厅合肥店石材供需合同》，采购石材。2012年3月18日，乙方向甲方发出工程业务联系单，写明：关于虾佬圣汤工程材料蓝玉及地毯事宜经甲乙双方协商一致：用于虾佬圣汤工程材料蓝玉及地毯调整供货品质及供货方式后甲方补差价给乙方1万元；同时原合同内上述两种材料有关结算金额不变。对此，陈友刚予以签字。2012年3月21日，甲方代表林冰对案涉工程向乙方发出《整改通知单》，要求对案涉工程存在的问题予以整改。2012年3月24日，案涉工程设计单位“成都全兴设计事务所”负责人陈友国、监理陈友刚在《关于施工整改的函》上签字，确认油漆施工存在问题，需整改。2012年4月9日，甲方向乙方发出《整改通知》，该通知有陈友国、陈友刚签字。2012年4月12日，乙方向安徽翔春商贸有限公司发出竣工验收申请报告（部分层段），写明：“虾佬圣汤鲍鱼餐厅合肥店装饰装修工程其中1层、3层厨房及3层办公室已按图纸及甲方要求施工完毕，经我项目部自查、自检所有分项、分部工程质量达合格标准要求。现已具备竣工验收条件，恳请贵司安排正式验收。”对此，监理陈友刚予以签字。此后，乙方又于2012年4月26向张觉春发出竣工验收申请报告（营业部分），写明：“虾佬圣汤鲍鱼餐厅合肥店装饰装修工程除1层、3层厨房及3层办公室已按图纸及甲方要求施工完毕，经我项目部自查、自检所有分项、分部工程质量达合格标准要求。现已具备竣工验收条件，恳请贵司安排正式验收；因异地施工，请提前告知我方，以便我公司派员参加。另：在验收工作完成前，贵方的家具、设施安装的相关工作安排需提前跟我方沟通，未经我方同意提前进行该项工作我方视为工程验收已通过，且甲方提前使用。”当日，甲方张觉春向乙方发出通知，通知其在4月28日上午9时到达现场参加验收工作。此后，甲方于2012年4月28日对案涉工程组织验收。2012年4月29日，虾佬圣汤装饰各班组、供应商召开了验收后质量问题总结会议。2012年5月10日，被告接收案涉装修工程并投入使用。当日，乙方向监理陈友刚发出工程业务联系单，联系事项为：相关工作交接、付款事宜。对此，陈友刚予以签收。合同履行中，乙方分别于2011年11月8日、2011年12月14日、2012年3月9日通过转账向张觉春各缴纳合同履约保证金10万元。2012年4月19日，安徽翔春商贸有限公司向王俊出具收据一张，写明：人民币3.15万元，收款事由为扣质保金第一批增加款87万×3%、第二批增加款18万×3%。2011年11月8日至2012年4月29日，被告共向原告支付工程款581.85万元，并退还合同履约保证金30万元。2012年6月，原被告双方因工程质量和工期延误问题产生矛盾，导致案涉工程农民工未能拿到工资而上访投诉。后经相关部门协调，被告承诺于2012年11月前支付原告30万元，用于解决农民工工资问题，但被告未能兑现。张觉春系安徽翔春商贸有限公司的发起人，安徽翔春商贸有限公司系有限责任公司，核准日期为2012年5月31日，注册资本500万元，其中股东张觉春出资额为475万元、张翔出资额为25万元。对此，本院向原告行使释明权，告知其法律规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。由此，原告选择由张觉春承担责任。另查明：案涉石材厚度，其图示符号表写明：贴石材厚度为2cm厚石材，密接湿式施工法。对于石材样品，甲乙双方进行了封存。2012年3月31日，监理陈友刚签字确认：案涉工程存在减项，其工程款合计120306元。对此，原告持有异议。诉讼中，被告申请对其主张减少项目的工程量（监理陈友刚签字确认的减项）是否确实存在，如存在，相应减少工程量的对应工程价款进行鉴定。由此，双方协商一致选择由安徽宝申工程造价咨询有限责任公司进行鉴定。安徽宝申工程造价咨询有限责任公司接受本院委托，在征询原被告意见的基础上，于2013年10月18日出具正式鉴定报告，其工程造价鉴定结论：未施工扣减的工程量价款共计125900.62元，其中37423.20元监理审核时扣除了34403.20元；扣减系按投标报价中相应的单价进行。此外，被告认为案涉工程存在以下质量问题：“一、门头不锈钢工程：工艺粗劣、毛糙。1、主门头镜面不锈钢饰面，面积195.14平方米。2、次门头黑镜不锈钢饰面，面积15.44平方米。二、外墙工程：墙体出现大面积的凹凸不平、起泡现象，墙体颜色不均，有严重的色差。1、外墙抹灰：面积859.57平方米。2、外墙金属网：面积859.57平方米。3、外墙真石漆：面积859.57平方米。4、外墙脚手架：面积2800平方米。三、大理石工程：图纸要求大理石厚度2cm，实际使用石材厚度1.4cm。大理石总面积2342.01平方米。四、二楼过道饰面板：表面不平整，接缝钉子眼无法处理，边沿拼接处未经油漆加工处理。饰面板面积：560.14平方米。”，并申请鉴定。因案涉工程已投入使用，本院向被告行使释明权，告知其法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予以支持。对此，被告仍坚持鉴定。由此，原被告请求人民法院指定鉴定机构。本院依程序指定鉴定机构，但因无法鉴定而被退回。此后，本院将情况告知被告，并向其释明：按照谁主张谁举证的原则，指定给予被告20天自行寻找鉴定机构的期限，逾期如不能提交相应的鉴定机构，造成的责任，由被告自行承担。至今，被告未能予以举证。此外，两被告另案向原告提起案涉工程逾期竣工违约责任。本院认为：发包人张觉春（甲方）与承包人原告（乙方）于2011年10月31日签订的《虾佬圣汤鲍鱼餐厅合肥店室内外装饰施工合同》和发包人张觉春（甲方）与承包人原告委托代理人王俊（乙方）于2011年11月30日签订的《虾佬圣汤鲍鱼餐厅合肥店室内装修工程工合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效，双方当事人应本着诚实信用的原则按照合同的约定全面履行各自的义务。关于案涉工程款。1、两份合同分别约定工程包干价为680万元和87万元，应予以认定。2、依据2011年10月31日签订的《虾佬圣汤鲍鱼餐厅合肥店室内外装饰施工合同》1.6条“图纸表示以外的新增加项目单价确认：乙方报甲方综合单价最终以双方认可的工程量清单的报价为准，经甲方审核认可后其费用由甲方承担。”和5.7条“甲方代表人：林冰，全权代表甲方下达各项指令，在签证单上确认增加或减少的工程量。”的约定，结合安徽翔春商贸有限公司于2012年4月19日向王俊出具的收据所写明的内容“人民币3.15万元，收款事由为扣质保金第一批增加款87万×3%、第二批增加款18万×3%。”，应对林冰于2012年1月7日在虾佬圣汤合肥店内外装修增加项目报价上签字确认“以上工程共计18万元（其中包括廊桥拆除后楼体的修复工作，及栏杆玻璃等）”予以认定，该18万元应计入案涉工程款。3、依据安徽翔春商贸有限公司、张觉春、林冰于2011年12月23日向虾佬圣汤鲍鱼餐厅合肥店室内装饰工程各施工单位发出虾佬圣汤鲍鱼餐厅室内装饰工程重要通知“所有工程的变更签字、文书往来等必须要有监理方的签字和确认意见”，应对陈友刚于2012年4月2日在虾佬圣汤合肥店内外装修变更项目报价（3月）和陈友刚于2012年4月16日在虾佬圣汤合肥店内外装修变更项目报价（4月）上签字确认的内容予以认定，结合2011年10月31日签订的《虾佬圣汤鲍鱼餐厅合肥店室内外装饰施工合同》14条“变更项目的结算方式：变更项目应有甲方的确认，变更项目单项金额在5000元内，由乙方承担费用。超过5000元的由甲方承担费用。”和22条“确认变更价款：由乙方根据变更图纸进行工程量清单报价，5000元以下的工程款由乙方承担，5000元以上的工程款经甲方确认后，计入合同总价款。”的约定，对其中数额低于5000元的部分应不计入案涉工程款，此外的部分均应计入案涉工程款，据此计算其数额应为226014.47元{【（102994.44－5000）＋（15843.55－5803.20－5000）＋（36867.60－5000）＋（12498－5000）＋3158（不计）＋（24700－5000）＋（6816－5000）＋（11300－5000）＋3600（不计）＋（25871.20－5000）＋（－28600＋5000）＋2523（不计）＋4200（不计）＋（5925－5000）＋（5826.6－5000）＋（55718.28－5000）】＋【（9782＋1275－5000）＋（1830＋1696，不计）＋2933.44（不计）】}。4、依据陈友刚签字确认的2012年3月18日工程业务联系单“关于虾佬圣汤工程材料蓝玉及地毯事宜经甲乙双方协商一致：用于虾佬圣汤工程材料蓝玉及地毯调整供货品质及供货方式后甲方补差价给乙方1万元；同时原合同内上述两种材料有关结算金额不变。”，应认定补差价款1万元应计入案涉工程款。对此，原告未予以主张，故不予以计算；对被告抗辩“地毯系由被告采购，相应价款64603元应予扣除”的主张，不予以采信。5、减项工程款。经鉴定未施工扣减的工程量价款共计125900.62元，其中37423.20元监理审核时扣除了34403.20元。对于监理审核时已扣除的减项及其款项，应认定为系变更减项，故不予以重复计算；对其余未施工项目，原告未能举出相应变更签证，应认定为系原告单方减少施工之项目，其款项应予以扣减，其数额应为88477.42元（125900.62元－37423.20元）。6、被告认为工程质量不合格的价款能否扣减。2011年10月31日签订的《虾佬圣汤鲍鱼餐厅合肥店室内外装饰施工合同》17条约定“材料样品或样本：在签订本合同之前，由乙方按施工图册内的要求和标准提供材料样品，经甲方和本工程的设计方验收合格后，甲乙双方共同封存，作为材料供应和竣工验收的事务标准。”对于案涉石材，甲乙双方进行了封存，案涉工程开工至被告于2012年5月10日将其投入使用，甲方及其监理从未认为乙方使用的石材与封存的石材不一致，且甲方亦无证据证明乙方使用的石材与封存的石材不一致，故对其认为石材厚度不符合约定的抗辩主张不予以采信。法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予以支持。因案涉工程已投入，故对于被告抗辩“原告施工的部分工程质量较差，不符合合同要求，且拒不整改、修复。工程质量不合格部分工程款应予扣除，数额793062.48元。”的主张，不予以采信。对此，如被告如认为案涉工程存有质量问题，其可按照合同约定向乙方主张相应的工程质量保修责任。综上，应认定案涉工程款总额为7987537.05元（680万元＋87万元＋18万元＋226014.47元－88477.42元）。扣除质量保修金238280.43元（20万元＋3.15万元＋226014.47元×3%），甲方应向乙方支付工程款7749256.62元（7987537.05元－238280.43元）。现甲方已向乙方支付工程款581.85万元，故应认定甲方尚欠乙方1930756.62元（7749256.62元－5818500元）未付。对此，甲方应向乙方给付。对于原告主张超过该数额的部分，不予以支持。关于案涉逾期付款违约金。甲方于2012年5月10日将案涉工程投入使用，依据2011年10月31日签订的《虾佬圣汤鲍鱼餐厅合肥店室内外装饰施工合同》第15条的约定，乙方应于2012年5月15日前向甲方支付剩余工程款；依据2011年11月30日签订的《虾佬圣汤鲍鱼餐厅合肥店室内装饰施工合同》第六条约定，甲方应于2012年5月11日向甲方支付剩余工程款。因此，原告主张自2012年5月16日起计算逾期付款违约金，符合法律规定，应予以支持。两份合同约定的逾期付款违约金均为日千分之三，该违约金明显高于甲方迟延付款给乙方造成的利息损失，故酌情予以调整，即逾期付款违约金调整为按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准的5.2倍予以计算。关于被告抗辩的逾期竣工违约责任能否与案涉工程款相互抵扣。因甲乙双方对逾期竣工违约责任存有争议，其债务不确定，故对被告的该抗辩主张，不予以采信。关于甲方的责任主体。法律规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。该规定对是发起人承担责任，还是公司承担合同责任，赋予了合同相对人选择权，并未赋予合同相对人同时选择权。对此，原告选择张觉春承担责任，符合法律规定，应予以支持。因此，应驳原告对安徽翔春商贸有限公司的诉请。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第一百二十条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、张觉春于本判决生效之日起10日内共同向四川泰兴装饰工程有限责任公司支付工程款1930756.62元；二、张觉春于本判决生效之日起10日内按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的5.2倍向四川泰兴装饰工程有限责任公司支付逾期给付工程款的相应利息（时间为2012年5月16日至本判决生效确定的还款期限内，数额为未支付之工程款）；三、驳回四川泰兴装饰工程有限责任公司对张觉春的其他诉讼请求；四、驳回四川泰兴装饰工程有限责任公司对安徽翔春商贸有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息本案案件受理费28437元，由四川泰兴装饰工程有限责任公司承担2437元，张觉春承担26000元；鉴定费5000元，由四川泰兴装饰工程有限责任公司承担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。审 判 长 戴 刚人民陪审员 何 妨人民陪审员 谢金富二〇一三年十一月二十日书 记 员 袁 媛附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二条发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。