（2013）南市民二终字第377号

裁判日期: 2013-11-20

公开日期: 2014-04-24

案件名称

（2013）南市民二终字第377号徐发清与南宁海外旅行社、卢光骏旅游合同纠纷一案二审民事判决书

法院

广西壮族自治区南宁市中级人民法院

所属地区

广西壮族自治区南宁市

案件类型

民事案件

审理程序

民事二审

当事人

南宁海外旅行社有限责任公司；卢光骏；徐发清

案由

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》:第一百七十条第一款第一项；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》:第一百七十五条

全文

广西壮族自治区南宁市中级人民法院民事判决书（2013）南市民二终字第377号上诉人（一审被告）：南宁海外旅行社有限责任公司。委托代理人：覃其辉，广西桂百律师事务所律师。上诉人（一审第三人）：卢光骏。委托代理人：周树形，广西桂盟律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：徐发清。委托代理人：韦珍莲，广西作一律师事务所律师。委托代理人：蒋丽丽，广西作一律师事务所实习律师。上诉人南宁海外旅行社有限责任公司（以下简称海外旅行社）、卢光骏因与被上诉人徐发清旅游合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2013）青民二初字第450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月23日受理后，依法组成合议庭，于2013年10月31日公开开庭审理了本案。上诉人海外旅行社的委托代理人覃其辉，上诉人卢光骏的委托代理人周树形，被上诉人徐发清的委托代理人韦珍莲、蒋丽丽到庭参加了诉讼。本案现己审理终结。一审法院经审理查明：徐发清参加由海外旅行社组织的自2011年11月27日起至2011年11月30日止的巴马旅行团，该旅行团的导游为莫美艳。出行前及旅途中，莫美艳告知团员安全注意事项，而且对老年人的安全问题做过多次强调。在旅游途中，徐发清在巴马甲篆酒店用餐后不慎摔伤。摔伤后，徐发清赶回贵阳市并前往贵阳白志祥骨科医院住院就医。徐发清向法院提交贵阳白志祥骨科医院的门诊结算清单（十五份）、门诊收费票据（三份）、出院小结（一份）、住院病历（Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ）、疾病证明（三份）、住院证明（一份）、挂号费票据（两份）、住院结算清单（一份）、住院收据（一份），其中贵阳白志祥骨科医院出院小结、住院病历（Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ）、疾病证明、住院证明均证实摔伤后徐发清在贵阳白志祥骨科医院住院44天，入院日期为2011年11月29日，出院日期为2012年1月12日，入院诊断为：1、右髋臼并髂骨粉碎性骨折；2、右髋关节中心性脱位，出院诊断为：1、右髋臼并髂骨粉碎性骨折；2、右髋关节中心性脱位。原告在住院期间支出了门诊挂号、治疗费及住院治疗费共计19367.2元，另外在2011年1月12日的《疾病证明》中载明：“徐发清于2011年11月29日至2012年1月12日在我院住院治疗，住院期间需人护理，出院后需加强营养。”经徐发清申请，贵阳医学院法医司法鉴定中心分别于2012年3月21日、2012年9月18日出具两份《鉴定书》，其中2012年3月21日作出的编号为贵医司法鉴定中心（2012）临鉴字第453号《鉴定书》的鉴定结论为：“参照《劳动鉴定能力职工工伤与职业病致残等级》标准（GB／T16180-2006）第i）23）条之规定，徐发清因外伤致右髋臼骨折行内固定术后评定为九级伤残，参照同标准第j）14）条之规定，徐发清因外伤致右髂骨骨折评定为十级伤残。”2012年9月18日作出的编号为贵医司法鉴定中心（2012）临鉴字第2731号《鉴定书》的鉴定结论为：“徐发清右髋臼骨折内固定取除相关费用合计约7000元。”徐发清为此分别支付了鉴定费700元、600元。期间徐发清为向海外旅行社追索赔偿而支出了火车票费406元。第一次庭审中，经法院向徐发清释明，徐发清选择以旅游合同法律关系向海外旅行社进行主张。第二次庭审中，徐发清当庭增加诉讼请求，要求卢光骏对海外旅行社的债务承担连带清偿责任。经法院释明，徐发清在提起违约之诉的情况下，仍然坚持主张精神损害赔偿金。一审法院审理认为：徐发清以旅游经营者未尽到提示和警示义务为由，要求海外旅行社及卢光骏对徐发清的损失承担赔偿责任系违约之诉，应按照当事人选择的法律关系进行审理。徐发清在参加由海外旅行社组织的自2011年11月27日起至2011年11月30日止的巴马旅行团途中，在巴马甲篆酒店用餐后不慎摔伤，对于这一事实，徐发清、海外旅行社及卢光骏均无异议，故对此予以确认。基于前述事实，徐发清为旅游者，海外旅行社作为经营旅游业务并向公众提供旅游服务的旅游经营者，双方之间建立了事实上合法有效的旅游合同关系。海外旅行社出示一份《旅游合同》用于证实双方之间就出团一事曾签订过书面的合同，海外旅行社已在书面合同上提示旅游中的安全注意事项。对此认为，该份《旅游合同》的相对方为案外人南宁市天佑生物科技有限公司，在没有其他证据辅证其说法的情况下，海外旅行社的说法理由并不充分。海外旅行社应当为旅游者提供质价相符的旅游服务，对可能危及旅游者人身、财产安全的项目和须注意的问题，应当事前向旅游者作出真实说明和明确警示，并采取防止危害发生的措施。根据海外旅行社作出的旅游线路安排，包含徐发清在内的团员在巴马甲篆酒家用餐，该用餐应当属于行程中的一项旅游服务项目。因此，海外旅行社旅行社应当对用餐过程中需要注意的问题及可能存在的风险在事前作出真实说明和明确警示，并采取防止危害发生的措施。首先，徐发清作为一名年事已高的成年人，理应对自己的身体状况有所认知，酒家用餐时间往来人群较多，徐发清应当对自己在旅游环境中的人身安全保持较之普通生活中更高的注意，故对于此次事故应自负70%的责任。其次，旅行社作为专业的旅游服务机构，其应当有更加敏锐的风险意识和丰富的实践经验，其有义务对游客在旅游过程中可能发生的安全问题作出提示，并在旅游过程中尽力保障游客的人身安全。基于现有的证据，海外旅行社疏于尽到上述义务，视为未完全采取防止危害发生的措施，未完全尽到合同义务，应当承担相应的责任，酌定其为30%，而旅游者在外旅行时，对用餐地点的实际情况了解不充分，客观上容易造成旅游者在参加旅游项目时对危险的发生估计不足，故巴马甲篆酒家内应当在用餐地点设置必要的安全警示标志及时提醒旅游者潜在的危险，巴马甲篆酒家并未就潜在风险作出提示，因此应当与海外旅行社对徐发清的损失承担连带责任，由于卢光骏是巴马甲篆酒家的经营者，故应由卢光骏与海外旅行社连带承担对徐发清的赔偿责任。至于徐发清的各项损失，关于残疾赔偿金，应当适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及2012年公布的广西道路人身损害赔偿项目计算标准的规定计算赔偿项目及计算标准，徐发清的伤残已经鉴定机构作出鉴定，徐发清的伤残等级分别属于九级伤残、十级伤残，对此予以确认。则徐发清的伤残赔偿指数为28%，徐发清至定残日已68岁，按规定计算赔偿年限为20年，按照受诉法院所在地上一年度的城镇居民可支配收入18854元计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，赔偿63349.44元=18854元×（20年-（68岁-60岁））×28%。按比例被告应赔偿19004.83元=63349.44元×30%。关于医疗费，根据徐发清提交的证据证实其为治疗伤势，支出了医疗费共计19367.2元，予以支持，则海外旅行社应负担部分为5810.16元=19367.2元×30%，其余部分因徐发清未提交证据予以证实，故不予支持。另外，经贵阳医学院法医司法鉴定中心作出的编号为贵医司法鉴定中心（2012）临鉴字第2731号《鉴定书》认定，徐发清右髋臼骨折内固定取除相关费用合计约7000元，此费用属于经鉴定机构确定必然发生的费用，应与医疗费一并由海外旅行社承担，则海外旅行社应当承担部分为2100元=7000元×30%。关于住院伙食补助费1800元和护理费1800元的问题，由于徐发清住院的事实发生在贵州，因此住院伙食补助费和护理费应按照贵州的标准计算，根据规定则对于住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，虽徐发清主张的住院期间包括在贵阳住院的44天和在巴马住院的1天，但由于徐发清并未提交证据证实其确在巴马就医，故仅对其在贵阳住院的44天予以认可，则海外旅行社应当承担部分为396元=（30元／天×44天）×30%。关于护理费，疾病证明书上注明的医嘱是“住院期间需人护理”结合徐发清的伤情，因医疗机构未注明护理人数，根据规定原则上视为一人，但是徐发清未能举证证实具体护理人员的收入情况，故参照2012年公布的贵州道路人身损害赔偿项目计算标准中服务行业年平均工资标准计算住院期间的护理费，则海外旅行社应按责任比例向徐发清赔偿护理费804.4元=（22243元／年÷365天）×44天×30%。关于营养费，结合徐发清的伤情及医嘱，酌定为1800元，则海外旅行社应承担540元=1800元×30%。关于交通费、住宿费、鉴定费的问题，鉴定费确系徐发清因受到人身损伤而支出的费用，此部分费用应由海外旅行社按照责任比例进行赔偿，即390元=1300元×30%；对于交通费，由于徐发清仅就其中的406元火车票费用进行了举证，故对此部分予以支持，而其余部分因无证据证实而不予认可，故海外旅行社应按照责任比例赔偿徐发清交通费121.8元=406元×30%；对于住宿费，因徐发清未提交证据证实其存在此部分费用的支出，故不予支持。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条之规定：“旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。”徐发清在经法院释明后仍提起违约之诉的情况下，仍然坚持主张精神损害赔偿金，故对于徐发清的主张，不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第三条、第四条、第七条、第八条、第二十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，遂判决：一、海外旅行社应向徐发清赔偿残疾赔偿金19004.83元；二、海外旅行社应向徐发清赔偿医疗费5810.16元；三、海外旅行社应向徐发清赔偿住院伙食补助费396元、护理费804.4元、营养费540元；四、海外旅行社应向徐发清赔偿后续治疗费2100元；五、海外旅行社应向徐发清赔偿鉴定费390元；六、海外旅行社应向徐发清赔偿交通费121.8元；七、卢光骏应对海外旅行社的上述债务承担连带清偿责任；八、驳回徐发清的其他诉讼请求。一审案件受理费4196元，由徐发清负担3566.6元，由海外旅行社负担629.4元。上诉人海外旅行社不服上述判决，向本院上诉称：一、一审判决海外旅行社承担30％的责任没有事实依据。海外旅行社已经尽到了保障游客人身安全的责任，并在旅游过程中也经常提醒、告知游客要注意安全，还发了《旅游安全须知》，徐发清的摔伤完全由其本人的原因造成的，再加上巴马甲篆酒家地板上没有安全警示标志和没有提醒游客潜在的危险的原因造成的，并且徐发清的摔倒是在自由活动时间内发生，不属于海外旅行社的旅游线路内发生，其摔倒是徐发清个人行为，与海外旅行社无关，无须承担任何责任。二、在案件审理过程中，徐发清明确表示提起的是违约之诉，而诉讼请求项目中，残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费和精神抚恤金不属于违约之诉的请求项目，而是侵权之诉的请求项目，故一审判决支持徐发清的残疾赔偿金、鉴定费和后续治疗费是错误的。三、一审判决支持徐发清的后续治疗费没有法律依据，此项费用是以后才发生的，并且不一定会发生，所以一审判决支持该项费用是错误的；一审判决支持徐发清的医疗费是错误的，徐发清的医疗费用发票已注明了由“职工保险”报销了，判决支持该项费用属重复；一审判决支持徐发清的交通费也是错误的，因为徐发清提供的车票是贵阳市到南宁市的火车票，并不是在住院期间产生的交通费。四、徐发清摔伤后，坚持要到贵阳市老家治疗，而当时的情况医生说不宜移动，一个是耽误治疗，二个是一路颠簸会让病情加重，故海外旅行社认为徐发清有很大的过错，应该由其承担其全部医疗费。请求二审法院撤销一审判决1-7项，改判海外旅行社不承担赔偿责任。上诉人卢光骏不服上述判决，向本院上诉称：一、卢光骏不是适格当事人，不应被追加参加诉讼。一审是旅游合同纠纷，卢光骏不是合同当事人，不应作为第三人参加诉讼。一审法院追加卢光骏作为第三人参加诉讼并判令卢光骏承担连带责任是错误的。二、卢光骏没有过错，也没有违约行为，不应承担连带赔偿责任。徐发清是在卢光骏经营的饭店中，在餐后上卫生间的过程中自行摔倒并受伤，其所受损失，应自己承担。事发当天，天气晴好，卢光骏经营的餐馆过道内干燥无水，在餐馆墙上也贴有小心地滑的警示标语。卢光骏已充分对入馆就餐的风险作了提示。徐发清作为一个高龄老人，理应对自己的身体状况有清楚的认知，一审判决认定卢光骏没有就潜在风险作出提示是错误的。卢光骏已经尽了告知义务并就潜在风险作了充分的防范，对此，卢光骏不应承担连带赔偿责任。三、一审作出对徐发清各项赔偿的判决是错误的。关于残疾赔偿金，徐发清出具医疗机构的后续治疗证明，治疗并未终结，所作的伤残鉴定是不准确的，所以一审判决按徐发清提供的伤残鉴定赔偿是错误的。后续治疗费并没发生，具有不确定性，不应支持该项请求。对于徐发清所要求支付的医疗费，并没有提供医疗机构出具的发票予以证明已支付了医疗费，一审判决赔偿是错误的。综上，作为餐馆的经营者，卢光骏已对客人就餐过程中可能产生的风险对所有的客人作了明确的提示，已尽提醒和防范义务。追加卢光骏参加诉讼是错误的，请求二审法院撤销一审判决1-7项，驳回徐发清诉讼请求或者改判卢光骏不承担连带赔偿责任。被上诉人徐发清对海外旅行社的上诉答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，徐发清已表明是违约之诉，后续治疗费医院已经出具证明，应予支持。请求二审法院维持一审判决，驳回海外旅行社的上诉请求。被上诉人徐发清对卢光骏的上诉答辩称：海外旅行社在一审中申请了导游出庭作证，证明了卢光骏的服务员当时拖地导致地面湿滑，徐发清经过湿滑的路面而滑倒，证人还证明了当时没有任何提示和告知。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。海外旅行社对卢光骏的上诉答辩称：徐发清的摔伤完全由其本人的原因造成的，再加上巴马甲篆酒家地板上没有安全警示标志和没有提醒游客潜在的危险的原因，并且徐发清的摔倒是在自由活动时间内发生的，不属于海外旅行社的旅游线路内发生，其摔倒是徐发清个人行为。卢光骏对海外旅行社的上诉答辩称：徐发清是在卢光骏经营的饭店中餐后上卫生间的过程中自行摔倒并受伤，其所受损失，应自己承担。事发当天，天气晴好，卢光骏经营的餐馆过道内干燥无水，在餐馆墙上也贴有小心地滑的警示标语。卢光骏已充分对入馆就餐的游客作了风险提示，已经尽了告知义务并就潜在风险作了充分的防范，对此，卢光骏不应对海外旅行社的赔偿责任承担连带赔偿责任。二审期间卢光骏提交了照片六张，用以证明餐馆内贴有警示标志，徐发清滑倒是其自己原因，卢光骏不应承担连带赔偿责任。徐发清对卢光骏提交的证据不予认可，认为是为了本案诉讼而制作的照片，不能客观地反映案发当天的餐馆情况。海外旅行社对卢光骏提交的证据的真实性无异议，但对证据的关联性有异议，认为照片不能证明餐馆里的警示标志是事发当时就有的，不能证明证据所要证明的内容。各方当事人对一审查明事实均无异议，本院直接予以确认。本案争议的焦点是：1、徐发清请求海外旅行社承担赔偿责任是否有事实和法律依据？2、卢光骏是否是本案适格当事人，应否承担本案连带赔偿责任？3、徐发清请求赔偿残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费是否属于本案赔偿范围？本院认为：关于徐发清请求海外旅行社承担赔偿责任是否有事实和法律依据的问题。徐发清参加由海外旅行社组织的自2011年11月27日起至2011年11月30日止的巴马旅行团途中，在巴马甲篆酒店用餐后不慎摔伤，对于这一事实，徐发清、海外旅行社及卢光骏均无异议。徐发清作为旅游者，海外旅行社作为经营旅游业务并向公众提供旅游服务的旅游经营者，双方之间建立了事实上合法有效的旅游合同关系。海外旅行社应当为旅游者提供质价相符的旅游服务，对可能危及旅游者人身、财产安全的项目和须注意的问题，应当事前向旅游者作出真实说明和明确警示，并采取防止危害发生的措施。海外旅行社疏于尽到上述义务，视为未完全采取防止危害发生的措施，未完全尽到合同义务，应当承担相应的责任。关于卢光骏是否是本案适格当事人，应否承担连带赔偿责任问题。根据海外旅行社作出的旅游线路安排，旅游行程中包含有团员在巴马甲篆酒家用餐，该用餐应当属于行程中的一项服务项目。依据《人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条：“因旅游辅助服务者的原因导致旅游经营者违约，旅游者仅起诉旅游经营者的，人民法院可以将旅游辅助者追加为第三人。”故本院认为一审依海外旅行社的申请，追加卢光骏作为本案有利害关系第三人参加诉讼，依法有据，卢光骏是本案适格当事人。旅游者在外旅行时，对用餐地点的实际情况了解不充分，客观上容易造成旅游者在参加旅游项目时对危险的发生估计不足，卢光骏经营巴马甲篆酒家，作为旅游辅助者，应在酒家内用餐地点设置必要的安全警示标志及时提醒旅游者潜在的危险。卢光骏向本院提交事发后拍照的酒家内部照片，用以证明酒家内有警示标志。由于该照片是事发后所拍，各方当事人对卢光骏照片所证明的内容不予认可，故该照片不能证明事发当天酒家内设有警示标志。巴马甲篆酒家不能证明其已在事前就潜在风险作出提示，因此应当与海外旅行社对徐发清的损失承担连带赔偿责任，由于卢光骏是巴马甲篆酒家的经营者，故应由卢光骏与海外旅行社连带承担对徐发清的赔偿责任。关于徐发清请求赔偿残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费是否属于本案赔偿范围的问题。残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费均属于徐发清受伤后所造成的损失，海外旅行社应对违约造成的损失承担相应责任。后续治疗费是徐发清右髋臼骨折内固定取除相关费用合计约7000元，此费用属于贵阳医学院法医司法鉴定中心作出的确定必然发生的费用，故该费用应计算在赔偿范围内。一审判决依据本案各方当事人的责任，对本案损失赔偿责任划分比例，合理有据，本院予以维持。海外旅行社上诉认为徐发清的摔伤完全由其本人的原因造成的，海外旅行社不应承担赔偿责任的理由、卢光骏上诉认为其不是本案适格当事人，酒家已设置必要的安全警示标志，卢光骏不应承担本案的连带赔偿责任的理由，因缺乏事实和法律依据，本院均不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，海外旅行社、卢光骏上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费529元（海外旅行社已预交4196元，卢光骏已预交529元），由上诉人海外旅行社承担279元，上诉人卢光骏承担250元。退还上诉人海外旅行社3917元，退还卢光骏279元。本判决为终审判决。审　判　长　　耿　莉审　判　员　　汪秋红代理审判员　　张漪帆二〇一三年十一月二十日书　记　员　　姜圆梦附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。搜索“”