（2013）青民一终字第924号
裁判日期: 2013-11-20
公开日期: 2014-05-22
案件名称
青岛胶东建设集团有限公司与青岛茂洋新高科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
山东省青岛市中级人民法院
所属地区
山东省青岛市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
青岛胶东建设集团有限公司,青岛茂洋新高科技有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第五条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二条第一款，第五条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）青民一终字第924号上诉人（原审原告）青岛胶东建设集团有限公司（原胶州市胶东建筑有限公司）。法定代表人韩伟德，董事长。委托代理人姜丽梅，女，青岛胶东建设集团有限公司法律顾问。上诉人（原审被告）青岛茂洋新高科技有限公司。法定代表人安德烈.别洛乌索夫，董事长。委托代理人王战烈，山东清泰律师事务所律师。委托代理人温延芳，女，青岛茂洋新高科技有限公司总经理助理。上诉人青岛胶东建设集团有限公司（以下简称胶东公司）因与上诉人青岛茂洋新高科技有限公司（以下简称茂洋公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服山东省胶州市人民法院（2011）胶民初字第2004号民事判决，分别于2012年12月28日、12月30日向本院提起上诉。本院于2013年3月7日受理后，依法组成由代理审判员徐镜圆担任审判长并主审本案，代理审判员安太欣、马喆参加评议的合议庭。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2013年4月11日、5月29日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人胶东公司的委托代理人姜丽梅，上诉人茂洋公司的委托代理人王战烈、温延芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胶东公司在原审中诉称，从2000年6月份至2005年9月份，胶东公司为茂洋公司承建两个厂区的办公楼、路面厂房地面基础、院内绿化及零星修补等工程，除没签证的零星小工程随干随结外，茂洋公司尚欠胶东公司工程款及利息150万元。请求法院判令：茂洋公司支付胶东公司工程款及利息150万元，后胶东公司明确诉讼请求为要求茂洋公司支付工程款150万元，并负担本案的诉讼费用。茂洋公司在原审中辩称，胶东公司诉讼请求150万元包括工程款及利息，没有区分开，工程从2000年至今长达十年之久，胶东公司的请求没有事实和证据，请求法院驳回胶东公司的诉讼请求。原审查明，胶东公司提交盖有茂洋公司财务专用章的基建合同执行情况表11份，时间为2002年2月22日，载明PP-R车间工程款合计332374.04，热缩车间工程款合计991937.59元，配电室工程款合计204161.80元，厂区排水管网工程99998元，围墙117985元，办公楼工程款合计1186204.25元，新建360平米小车间工程款295656元，锅炉房工程款合计157396.65元，路面硬化、绿化工程款合计772245.38元，雨污水工程及化粪池、零星用工等合计工程款229337.81元，新建5号车间工程款275500元，以上工程款合计4691592.23元。胶东公司提交盖有茂洋公司财务专用章的茂洋针织零星工程结算清单一份，时间为2007年3月27日，上面载明围墙、门卫室、配电室、厂区路面、车间吊顶、排水管网、空调机座、办公楼基础的工程款为452480.25元，茂洋新高车库的工程款为23664元，茂洋新高围墙的工程款为32004元，以上共计508148.25元。该零星工程结算单上表格的下方注明厕所新建2万元，胶东公司称是其自己书写的。茂洋公司对以上证据所加盖的青岛茂洋新高科技有限公司财务专用章的真实性及形成时间申请鉴定。原审依法委托后，经茂洋公司提供比对样本的线索，原审与青岛正源司法鉴定所的工作人员及原茂洋公司的代理人共同到中国农业银行胶州市支行小麻湾分理处两次调取载有茂洋公司财务专用章的档案，鉴定机构提取比对样本后，出具司法鉴定意见书，鉴定意见为基建合同执行情况表和茂洋针织零星工程结算清单上盖印的“青岛茂洋新高科技有限公司财务专用章”印文与提供的同名样本印文均是出自同一枚印章。因胶东公司与茂洋公司双方均未提供“青岛茂洋新高科技有限公司财务专用章”的印文时间鉴定所需的比对样本印文，故鉴定机构无法对形成时间进行鉴定。茂洋公司花费鉴定费15000元。胶东公司对鉴定结论无异议，茂洋公司对鉴定结论无异议，但申请继续鉴定上述证据的形成时间。胶东公司不同意继续鉴定，认为形成时间与本案无关。原审经合议后认为涉案财务专用章经鉴定系茂洋公司的财务专用章，其加盖印章的形成时间问题在上述鉴定财务专用章真实性时茂洋公司一并申请鉴定，只是因茂洋公司未提供鉴定机构所需印文形成时间的比对样本，导致鉴定无法作出，视为在该次鉴定中茂洋公司已经明确放弃，且印章的使用系茂洋公司内部管理问题，故原审认为不能随意再启动鉴定程序，在第三次庭审中依法驳回了茂洋公司继续鉴定的申请。胶东公司提交建设工程施工合同12份，欲证明该12份建设工程施工合同在2002年2月22日茂洋公司工作人员出具的基建合同执行情况表中，这12份合同就是情况表中有合同的工程。该12份合同的签订时间从2000年6月1日至2001年6月1日，合同项目为1#、2#车间、仓库、隔墙、锅炉房等工程。这12份合同中其中有4份的发包方所盖公章茂洋国际有限公司，但该4份中有两份同时盖有茂洋公司的公章，上面均有茂洋公司的法定代表人的签字确认，茂洋公司的工商登记材料载明2000年6月6日茂洋国际有限公司申请外商投资企业名称核准为青岛茂洋新高科技有限公司，其余8份合同均由胶东公司与茂洋公司双方盖章确认，每份合同均有茂洋公司法定代表人签字确认。除上述12份合同外，2002年4月20日，茂洋公司与马东星签订新建工业厂房PP-R车间南建设工程施工合同一份，合同约定该工程总造价为163000元，一次性包死，工程量为基础分部、水磨石地面，开竣工日期：基础部分从2002年4月22日至5月13日，水磨石地面部分房屋安装完毕后一月内完成。2002年1月1日，茂洋公司与马东星签订厂内食堂建设工程施工合同一份，合同约定该工程总造价为40万元，一次性包死，承包范围为土建部分、水、电、暖、安装部分，工期为2002年1月1日至5月30日。2003年7月2日，茂洋公司的法定代表人出具循环水池配筋图签证一份，协议价为3万元。2005年4月7日，胶东公司与茂洋公司签订建筑安装工程承包合同一份，胶东公司的委托代理人处由姜丽梅签字，工程名称为青岛茂洋针织有限公司车间，建筑工程包括房屋建筑及构筑物，安装工程包括电照、消防、水安装，工程总造价为864000元，工期为2005年4月20日至2005年8月20日，合同约定工程量仅含图纸部分，不含室外给排水工程，不含室内吊顶装修工程，如发包方变更或增加工程量，按实际发生结算，结算额并于同期付款中。茂洋公司对上述证据茂洋公司与马东星签订合同的真实性没有异议，但称与本案无关，不能证明茂洋公司欠款的事实。茂洋公司认为虽然签证是茂洋公司的法定代表人所签，但并不能证明是出具给胶东公司的，且系茂洋公司内部资料，不清楚怎么到胶东公司手中。对胶东公司与茂洋公司2005年4月7日签订的合同没有异议，但称合同价款864000元系一次性包死价，其内容并不能证明茂洋公司欠款的事实。胶东公司提交原审法院作出的（2006）胶民初字第553号马东星与姜丽梅离婚纠纷一案的民事调解书一份，在调解书的第四项夫妻共同债权载明：青岛高东制帽有限公司……青岛茂洋新高科技有限公司、胶州秀善服装厂所欠工程款归姜丽梅所有；第六项：马东星与姜丽梅于2006年8月30日前对茂洋公司所欠工程款进行对账，否则茂洋公司所欠的工程款由马东星给付姜丽梅。胶东公司提交该证据欲证明茂洋公司与马东星签订的建设工程施工合同，是马东星、姜丽梅挂靠胶东公司所干，实际上工程款应当归马东星、姜丽梅所有，双方在离婚时也明确了该债权的归属。胶东公司又提交其出具的证明一份，载明：青岛茂洋新高科技有限公司于2000年至2008年新建两个厂区的办公楼、厂房、路面硬化等全部工程由马东星和姜丽梅具体施工，马东星和姜丽梅系其项目经理，其中2002年1月1日、2002年4月20日与茂洋公司签订的合同是代表公司签订的，其行为是职务行为，公司予以认可。茂洋公司质证称该份证明是胶东公司的陈述，形式上不属于书面证据的范畴。胶东公司申请证人张某出庭作证。张某作证称是马东星聘请其成为胶东公司的工作人员，负责工地施工技术，从1997年干到2007年，其受雇佣期间，马东星、姜丽梅系夫妻关系，马东星是胶东公司的项目经理，从2000年茂洋工程开始后，姜丽梅也是胶东公司的工作人员，具体负责茂洋工程，每次谈合同都是张某和马东星去谈，姜丽梅抄写整理合同条款，然后由原茂洋公司盖章，但也有没盖章的，还有未签合同的，当时张某还提出异议，没有合同不干，马东星说没有问题，胶东公司提交的基建合同执行情况表是张某和茂洋公司的会计孙公河一起核对的。张某工资马东星负责支付，但钱从哪里来其不清楚，劳资关系在胶东公司处。茂洋公司提交盖有其财务专用章的支票复印件一份，称该财务专用章是2005年7月9日之前使用的，胶东公司所提交的基建合同执行情况表所加盖的印章系2005年7月9日之后使用的，因此基建合同执行情况表不能作为证据使用，并申请继续鉴定。胶东公司对该证据的真实性没有异议，但称茂洋公司印章的更换与胶东公司没有关系，经鉴定2002年2月22日基建合同执行情况表上的印章系茂洋公司出具的，由此说明该证据的真实性，基建合同执行情况表上面的2002年2月22日系打印上的时间，是为了注明该情况表上载明的工程是2002年2月22日之前所干的工程，因之后好多工程仍在继续施工中，其所加盖的茂洋公司的财务专用章是在2007年之后与另一厂区的其他材料一起对账并加盖的，故茂洋公司申请继续鉴定印章的形成时间没有意义。在第三次庭审中，胶东公司称根据其记账茂洋公司已支付500万元，茂洋公司在第一次庭审中称已超付胶东公司工程款，并称下次庭审时提交，但至第三次庭审，茂洋公司仍未提交证据予以证明，并称第三次庭审后15日提交证据予以证明，逾期不提交视为认可胶东公司所说的支付工程款500万元，至原审法院判决时，茂洋公司未提交证据证明。在法庭辩论终结后，茂洋公司邮寄鉴定申请及追加第三人申请，申请鉴定胶东公司提交的证据基建合同执行情况表和零星工程结算清单的纸张和文字进行形成时间的鉴定，并申请追加马东星为本案的第三人，但茂洋公司仅提供了马东星的住所地为青岛市，未提供马东星的年龄、民族、详细送达地址等其他任何信息。原审认为，胶东公司与茂洋公司签订的建设工程施工合同，是双方当事人真实意思的表示，该合同合法有效，双方均应按合同约定履行。胶东公司在施工完成所承建的工程后，茂洋公司出具基建合同执行情况表及零星工程结算清单，虽茂洋公司对该证据上茂洋公司财务专用章不予认可，但经茂洋公司申请鉴定后，上面的财务专用章系茂洋公司出具的，因此原审对该证据的真实性予以确认，茂洋公司花费的鉴定费15000元应当由茂洋公司承担。茂洋公司申请鉴定所盖印章的形成时间，因在原审委托后茂洋公司未提供鉴定机构所需比对样本，视为茂洋公司已经放弃鉴定，且茂洋公司印章的使用系茂洋公司内部管理问题，故原审不再重新予以委托。因基建合同执行情况表载明的工程款4691592.23元是2002年2月22日以前的工程，因此之后的新建厂房、厂内食堂、青岛茂洋针织有限公司车间的三份合同及茂洋公司出具的签证，不应包括在基建合同执行情况表中，且茂洋公司对三份合同及签证的真实性无异议，故胶东公司所承建全部工程的工程款为6656740.48元（4691592.23元＋508148.25元＋163000元＋40万元＋864000元＋3万元），胶东公司称茂洋公司已经支付500万元，茂洋公司在限定的期限内未提交证据证明其付款情况，而且在庭审中亦认可如在限定的期限内不提交证据予以证明视为认可胶东公司所称的付款情况，故原审对茂洋公司付款500万元予以认可。综上，茂洋公司应当支付胶东公司工程款1656740.48（6656740.48元－500万元），因胶东公司只主张工程款150万元，是胶东公司对自己诉讼权利的合法处分，原审予以支持。茂洋公司称新建工业厂房合同及厂内食堂合同系马东星的个人行为，与本案无关，根据这两份合同之前签订的合同及之后签订的合同、证人张某的证言，结合马东星与姜丽梅的离婚协议可以看出，关于茂洋工程，系胶东公司所承建，马东星和姜丽梅是胶东公司的项目管理者及施工者，故对茂洋公司的抗辩理由，原审不予支持。胶东公司提交的12份合同中，有四份是茂洋国际有限公司签订的，因其中两份既有茂洋国际有限公司的公章，又有茂洋公司的公章，工商登记材料中也载明了茂洋公司设立前的状态，且结算时是茂洋公司出具的基建合同执行情况表，因此12份合同均系茂洋公司所属的工程。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，本案中，茂洋公司至原审判决时未提交任何证据证明自己的付款情况，茂洋公司应承担对自己不利的法律后果。综上，原审根据《中华人民共和国民法通则》第五条、一百零六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：茂洋公司于判决生效后十日内支付胶东公司工程款150万元。案件受理费18300元，由茂洋公司承担。宣判后，胶东公司与茂洋公司均不服原审判决，分别上诉至本院。上诉人胶东公司上诉称，胶东公司在完成第二个厂区将零星工程与茂洋公司对账后，茂洋公司的法定代表人在表二中将单价数量进行认可。2008年夏天，茂洋公司又要求胶东公司在第二个厂区建一座厕所，价值3万元，后经双方商量定价2万元，胶东公司即在《茂洋针织零星工程结算清单》下方注明，将表复印两份双方各执一份，盖章认可。所以原审法院认为《茂洋针织零星工程结算清单》下方写的新建厕所2万元系胶东公司所写，不包括在《茂洋针织零星工程结算清单》中而不予认定是错误的。综上，请求判决：一、判令茂洋公司将新建厕所的工程款2万元给付胶东公司；二、一、二审诉讼费由茂洋公司承担。上诉人茂洋公司答辩并上诉称，一、原审认定事实不清，在胶东公司承认其对茂洋针织零星工程结算清单中擅自手写恶意增加工程款的情况下，证据所反映的内容不真实，导致计算工程款总额存在重大错误。厕所新建2万元系胶东公司自行书写，不应支持；二、胶东公司提交的2002年2月22日的基建合同执行情况表数额错误，应为4662796.52元；三、对于马东星所签两份合同的工程款563000元，在合同履行中以马东星个人所欠茂洋公司管材款478388.96元及借款128962元进行抵顶，上述款项应从总价款中予以扣除。马东星、姜丽梅与茂洋公司签订的合同与胶东公司无关，胶东公司无权以该合同向茂洋公司主张工程款；四、至2002年2月22日，茂洋公司共向胶东公司付款4147688.12元。2002年2月22日之后，茂洋公司向胶东公司付款1564143.79元，2004年6月至9月，通过青岛茂洋针织有限公司支付工程款57088元，收条有马东星签字。因此，茂洋公司实际付款总额为5768919.91元；五、2001年12月31日，胶东公司的工作人员张某对胶东公司工地使用的PP-R管件、管材总额为30809.74元已经签字确认，并注明应当从所欠工程款中扣除。另外，胶东公司还欠茂洋公司其他管材款45725.75元及电费3420元，也应一并扣除。综上，请求法院依法判决：一、撤销原审判决，改判驳回胶东公司的诉讼请求或将本案发回重审；二、诉讼费由胶东公司承担。针对茂洋公司的上诉，胶东公司辩称，茂洋公司的上诉理由均不能成立。二审经审理查明，二审中，茂洋公司提交了其2002年2月22日之前付款情况的部分证据，其中有马东星出具的收条14张，金额达200多万元。茂洋公司还提交了2002年2月22日之后马东星出具的收条一宗，其中有2002年3月19日、4月25日、6月27日马东星出具的收条3张，每张收条的落款均为：“胶东建筑有限公司马东星”。对上述收条的真实性，胶东公司无异议。另查明，茂洋公司主张其于2002年2月22日后共向胶东公司付款1564143.79元。胶东公司对其中6笔有异议，其余无异议。胶东公司有异议的6笔款分别为：1、2003年6月29日，马东星收取的35000元；2、2004年11月17日，马东星收取的22000元；3、2005年6月22日，姜丽梅收取的10000元；4、2006年4月24日，姜丽梅收取的3920元；5、2006年4月28日，姜丽梅收取的3000元和27000元；6、2006年12月23日，茂洋公司开具给姜丽梅发票所载明的88023.79元。上述6笔款项对应的证据及胶东公司的质证意见为：第1笔款35000元。该笔款项茂洋公司并未提交胶东公司出具的收据，对应的付款申请单上有马东星个人签名，事由为食堂工程，茂洋公司付款的支票存根载明的用途为劳务费。对马东星签名的真实性，胶东公司无异议。胶东公司主张该35000元是茂洋公司给付马东星个人的劳务费，不应计入茂洋公司已付工程款，但其未提交充分证据予以证实。第2笔款22000元。该笔款项对应的收条载明：“今收到茂洋公司防护墙工程款贰万贰仟元整。经手人马东星。2004.11.17号。”胶东公司主张该22000元为防护墙工程款，属随干随结的，但胶东公司并未提交相关证据予以证实。第3笔款10000元。该笔款项对应的收条载明：“今收到茂洋公司工程监理费壹万元整。姜丽梅05.6.22。”胶东公司主张该10000元虽是姜丽梅收取，但姜丽梅收取后是替茂洋公司交付工程监理费。茂洋公司提交的证据中有青岛三益建设监理有限公司给其开具的发票，该发票的出具日期为2005年6月22日，项目为监理费。第4笔款3920元。该笔款项对应的收条载明：“今收到路边石（280块）款叁仟玖佰贰拾元。姜丽梅06.4.22。”胶东公司认为该笔款替是茂洋公司购买路边石的款项，属零星工程，但未提交相关证据予以证实。第5笔款30000元。该笔款项对应的两张收条载明：“今收到工程款款叁仟元整。姜丽梅06.4.28。”“今收到工程款款贰万柒仟元正。姜丽梅06.4.28。”胶东公司主张该两笔款是改造工程款，属零星工程，不应包括在总工程量内。但其未提交相关证据予以证实。第6笔款88023.79元，该笔款项对应证据是茂洋公司于2006年12月23日出具给姜丽梅的发票1张，姜丽梅对茂洋公司的主张不予认可。茂洋公司还主张马东星从其公司领取PP-R管材管件共计493824.57元，应从工程总价款中扣除，并提交茂洋公司发货单一宗予以证明。茂洋公司提交的发货单显示多数管材管件都发给了各地经销处，部分管材管件发给了王仕鹏。对于茂洋公司的主张，胶东公司不予认可。茂洋公司另主张马东星从茂洋公司借款92210元，也应从工程总价款中予以扣除。为证明其主张，茂洋公司提交了马东星出具的12张借条。茂洋公司提交的马东星出具的借条显示马东星的借款时间发生在2002年1月9日至2002年11月9日期间，借款事由为“济南办证”、“济南建设厅办专家评审证”、“烟台建委办理备案证”、“用于PP-R管试验费”“天津办证”等。对于茂洋公司的主张，胶东公司不予认可，认为系马东星的个人行为，与胶东公司无关。还查明，胶东公司主张马东星既是胶东公司的项目经理，又是茂洋公司的销售经理。为证明其主张，胶东公司提交茂洋公司出具的声明一份。该声明载明：“马东星在茂洋公司任销售经理期间，所发生的一切业务往来及账目往来与胶东公司没有任何关系，由茂洋公司与马东星个人自行处理。”落款处盖有茂洋公司财务专用章。对胶东公司的主张及其提交的声明，茂洋公司均不予认可。认为声明的来源存在重大瑕疵，未加盖茂洋公司公章，但其不申请对声明所盖财务章的真实性进行鉴定。茂洋公司提交照片一张，证明胶东公司所主张工程款的厕所并未实际完工，位置建错了，至今不能用，茂洋公司当初并未同意胶东公司施工。胶东公司认可厕所未完工的事实，但主张系茂洋公司未按时支付工程款造成厕所未完工。二审查明的其他事实于一审查明事实一致。本案经调解，双方未能达成协议。本院认为，茂洋公司和胶东公司签订的系列涉案工程施工合同，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，双方均应严格依约履行。现各份合同约定的工程胶东公司均已施工完毕，茂洋公司对胶东公司施工的工程也未提出质量异议，故茂洋公司应依约将工程款给付胶东公司。根据双方当事人的诉辩主张，双方争议的焦点问题是：一、胶东公司为茂洋公司施工的工程总价款；二、茂洋公司已付工程款数额的认定。关于第一个焦点问题。本院认为，胶东公司主张的下列工程款成立，茂洋公司应予支付：1、基建合同执行情况表载明的4691592.23元。原审中，胶东公司提交了盖有茂洋公司财务专用章的基建合同执行情况表，茂洋公司虽对该表上其财务专用章的真实性有异议，但经原审法院依法委托鉴定，认定该财务专用章系茂洋公司印章，故本院对基建合同执行情况表予以采信，茂洋公司在该表上的盖章行为应视为系其对该表载明事项的认可。根据该表，至2002年2月22日，胶东公司施工的工程价款为4691592.23元。2、马东星与茂洋公司签订的两份《建设工程施工合同》项下工程款。原审中，胶东公司提交了茂洋公司与马东星签订《建设工程施工合同》两份。第1份合同无签订时间，但双方约定：工程内容为厂内食堂，开工日期为2002年1月1日，竣工日期为2002年5月30日，工程总造价400000元，一次性包死。第2份合同的签订时间为2002年4月20，双方约定：工程名称为新建工业厂房，基础部分开工日期为2002年4月22日，竣工日期为2002年5月13日，水磨石地面部分竣工日期为房屋安装完毕后二月内完成，工程总造价163000元，一次性包死。对上述两份合同的真实性，茂洋公司无异议，但茂洋公司主张马东星签订上述两份合同的行为系个人行为，胶东公司无权向茂洋公司主张工程款。对此，本院认为，胶东公司虽未在上述两份合同上盖章，但2002年3月19日、4月25日、6月27日马东星出具向茂洋公司出具的收条落款均为：“胶东建筑有限公司马东星”。且茂洋公司并未提交证据证明就上述两份合同项下工程款单独与马东星进行了结算，结合2002年2月22日之前马东星代胶东公司收款200多万元并出具收条的事实，本院认定马东星签订上述两份合同的行为系职务行为。因此，上述两份合同所涉工程系胶东公司施工，且两份合同均为包死价，故茂洋公司应将第1份合同约定的工程款400000元及第2份合同约定的工程款163000元给付胶东公司。3、循环水池配筋图载明的工程款30000元。原审中，胶东公司提交循环水池配筋图一份，证明其施工的循环水池工程价款为30000元，双方于2003年7月2日进行结算，茂洋公司的法定代表人在配筋图上签字确认。茂洋公司对其法定代表人签字的真实性并无异议，但主张配筋图系胶东公司单方制作。本院认为，茂洋公司并未提交证据证明上述配筋图系胶东公司单方制作，在其法定代表人已签字确认的情形下，茂洋公司应将循环水池工程款30000元给付胶东公司。4、青岛茂洋针织有限公司车间工程款864000元。原审中，胶东公司提交其与茂洋公司于2005年4月7日签订的《建筑安装工程承包合同》一份，主张合同项下工程款应计入工程总价款。该合同中双方约定，由胶东公司为茂洋公司施工青岛茂洋针织有限公司车间，包工包料，建筑面积1728平方米，造价为每平方米500元，工程总价款为864000元。对该合同的真实性，茂洋公司并无异议。但认为该合同不能证明欠款事实。本院认为，茂洋公司作为发包方，在其不能提交证据证明胶东公司未履行合同义务的情形下，其应将合同约定工程款864000元给付胶东公司。5、零星工程款508148.25元。原审中，胶东公司主张其施工多项零星工程，因双方并未签订合同，就零星工程单独进行了结算。为证明其主张，胶东公司提交了落款时间为2007年3月27的《茂洋针织零星工程结算清单》予以证明，茂洋公司在结算单上加盖了其财务专用章。茂洋公司虽对该结算单上其财务专用章的真实性有异议，但经原审法院依法委托鉴定，认定该财务专用章系茂洋公司印章，故本院对该结算单予以采信。茂洋公司应按该结算单确认的数额将零星工程款508148.25元给付胶东公司。6、厕所工程款20000元。本案审理中，双方均认可涉案厕所并未完工。茂洋公司主张系胶东公司私自所建，未经其同意，但其未进一步提交证据予以证实。本院认为，该厕所位于茂洋公司院内，按常理，厕所建成后的受益人为茂洋公司，而在本案审理中，茂洋公司并未提交证据证明该厕所在建造时其予以制止，亦未提交证据证明系胶东公司未经其同意私自建造。故，本院确认胶东公司建设该厕所的行为系受茂洋公司指示。该厕所虽未完工，但鉴于胶东公司已实际施工的事实，茂洋公司应将该厕所的工程款2万元给付胶东公司。综上，胶东公司所施工的全部工程的总价款为6676740.48元（4691592.23元＋400000元＋163000元＋30000元＋864000元＋508148.25元＋20000元）。关于第二个焦点问题。二审中，茂洋公司就其付款情况提交了相关证据予以证实。本院认为，因双方在2002年2月22日就工程总价款及付款情况已进行过结算确认，故应以该时间为分界点确认茂洋公司的付款数额。1、2002年2月22日之前茂洋公司已付工程款数额。本院认为，原审中，胶东公司提交了盖有茂洋公司财务专用章的《基建合同执行情况表》，证明其2002年2月22日之前施工的总工程量。因该表系胶东公司提交，应视为胶东公司对该表内容的认可。2002年2月22日之前茂洋公司的付款数额，应以该表为准。该表已付款合计栏载明已付款为4118528.12元，并注明付款总额未包括工地用PP-R管材和管件30809.74元和电费3420元，故，上述管材管件款及电费应计入已付工程款。据此，本院确认2002年2月22日之前茂洋公司向胶东公司共付款4152757.86元（4118528.12元＋30809.74元＋3420元）。2、2002年2月22日之后茂洋公司已付工程款数额。茂洋公司主张其2002年2月22日之后共向胶东公司付款1564143.79元，胶东公司认可其共收到1375200元，对茂洋公司主张的另外6笔共计188943.79元有异议。胶东公司有异议的6笔款分别为：（1）、2003年6月29马东星收取的35000元；（2）、2004年11月17日马东星收取的22000元；（3）、2005年6月22日姜丽梅收取的10000元；（4）、2006年4月24日姜丽梅收取的3920元；（5）、2006年4月28日姜丽梅收取的3000元和27000元；（6）、2006年12月23日茂洋公司开给姜丽梅的发票载明的88023.79元。针对双方的争议，结合双方提交的证据及主张，本院对每笔款项评析如下：第1笔款35000元。胶东公司主张该35000元是茂洋公司给付马东星个人的劳务费，但其未提交充分证据予以证实，而有马东星签名的付款申请单载明事由为食堂工程，故该35000元应认定为茂洋公司已付工程款。第2笔款22000元。胶东公司主张该22000元为防护墙工程款，属随干随结的，但对此胶东公司并未提交充分证据予以证实，故该22000元应认定为茂洋公司已付工程款。第3笔款10000元。胶东公司主张该10000元虽是姜丽梅收取，但姜丽梅收取后是替茂洋公司交付工程监理费。茂洋公司提交的证据中有青岛三益建设监理有限公司出具的发票。该发票能够与姜丽梅出具的收条相互印证，故该10000元不应认定为茂洋公司已付工程款。第4笔款3920元。胶东公司认为该笔款替是茂洋公司购买路边石的款项，属零星工程。因双方在路面硬化施工合同中并未约定路边石施工，工程总量中不包括路边石。故该3920不应认定为茂洋公司已付工程款。第5笔款30000元。胶东公司主张该笔款是改造工程款，属零星工程，不应包括在总工程量内。本院认为，2007年3月27日，胶东公司与茂洋公司就零星工程进行了结算，茂洋公司在《茂洋针织零星工程结算清单》上盖章确认，而该笔款项的发生时间是2006年4月28日，故该30000元应认定为茂洋公司已付工程款。第6笔款88023.79元，茂洋公司仅提交其出具给姜丽梅的发票，并未提交姜丽梅出具的收条，且胶东公司对此也不予认可，故该88023.79元不应计入茂洋公司已付工程款。综上，茂洋公司2002年2月22日后共付给胶东公司工程款1462200元（1564143.79元－10000元－3920元－88023.79元）。3、另外，茂洋公司主张马东星从茂洋公司领取PP-R管材管件共计493824.57元，还从茂洋公司借款92210元，该两部分款项应视为是茂洋公司已付工程款。对此，胶东公司均不予认可。关于马东星从茂洋公司领取PP-R管材管件共计493824.57元问题。本院认为，为证明其主张，茂洋公司提交了发货单等证据予以证实，因茂洋公司提交的发货单等证据上并无马东星签字，且茂洋公司也不能提交证据证明其发送管件管材与胶东公司存在联系，故上述PP-R管材管件款493824.57元不应认定为茂洋公司已付工程款。关于马东星从茂洋公司借款92210元问题。本院认为，从茂洋公司提交的借条看，马东星多次向茂洋公司借款，其借款理由为济南办证、济南建设厅办专家评审证、烟台建委办理备案证等。根据常理，在茂洋公司欠付胶东公司工程款的情形下，马东星应从茂洋公司支取工程款，而不是借款。且，马东星系胶东公司的项目经理，而其借款理由为济南办证、济南建设厅办专家评审证、烟台建委办理备案证等，上述理由明显与马东星的项目经理身份不相符，也与马东星给茂洋公司出具的其他收条的习惯不符。同时，胶东公司主张马东星还系茂洋公司的销售经理，并提交了加盖有茂洋公司财务专用章的声明予以证明。对于胶东公司的主张及提交的声明，茂洋公司均不认可，但其不申请对声明上其财务专用章的真实性进行鉴定，应视为是其声明的认可。故，该92210元不应认定为茂洋公司已付工程款，茂洋公司可依法向马东星个人另行主张。综上所述，茂洋公司共欠付胶东公司工程款为1061782.62元（6676740.48元－4152757.86元－1462200元）。综上，上诉人胶东公司的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。上诉人茂洋公司的上诉理由部分成立，其诉讼请求本院予以部分支持。原审判决认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更山东省胶州市人民法院（2011）胶民初字第2004号民事判决主文为：上诉人青岛茂洋新高科技有限公司于本判决生效之日起10日内给付上诉人青岛胶东建设集团有限公司欠付工程款1061782.62元；二、驳回上诉人青岛胶东建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18300元，二审案件受理费18600元，共计36900元，由上诉人青岛胶东建设集团有限公司负担7000元、由上诉人青岛茂洋新高科技有限公司负担29900元。本判决为终审判决。审 判 长 徐镜圆代理审判员 安太欣代理审判员 马 喆二〇一三年十一月二十日书 记 员 李珊珊书 记 员 孔 怡 更多数据：