（2013）淄民一终字第393号
裁判日期: 2013-11-20
公开日期: 2014-01-07
案件名称
淄博阿波罗置业有限公司与林磊商品房预售合同纠纷二审民事判决书
法院
山东省淄博市中级人民法院
所属地区
山东省淄博市
案件类型
民事案件
审理程序
民事二审
当事人
林磊；淄博阿波罗置业有限公司
案由
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》:第一百六十九条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》:第一百六十九条第二款；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》:第一百七十条第一款第一项；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》:第一百七十五条
全文
山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）淄民一终字第393号上诉人（原审被告）：林磊，男，汉族，无业。委托代理人：陈玉生，福建豪诚律师事务所律师。委托代理人：林焱，女，汉族，国浩资本有限公司职工。系上诉人林磊姐姐。被上诉人（原审原告）：淄博阿波罗置业有限公司。法定代表人：娄兆军，董事长。委托代理人：王峰，山东正大至诚律师事务所律师。上诉人林磊因商品房预售合同纠纷一案，不服山东淄博高新技术产业开发区人民法院（2012）新民初字第252号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人林磊的委托代理人陈玉生、林焱，被上诉人淄博阿波罗置业有限公司（以下简称阿波罗公司）的委托代理人王峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：2008年7月10日，陈道旺与林焱、阿波罗（福州）大酒店有限公司三方签订借款合同一份，合同约定林焱向陈道旺提供借款人民币252万元，借款时间自2008年7月10日至2009年1月9日。2008年8月22日，陈道旺与林焱、阿波罗（福州）大酒店有限公司三方签订借款合同一份，合同约定林焱向陈道旺提供借款人民币50万元，借款时间自2008年8月22日至2009年2月21日。上述两份合同均约定月息4%，阿波罗（福州）大酒店有限公司为保证人，陈道旺以其在阿波罗（福州）大酒店有限公司20%的股权作典。因林焱持有加拿大护照，2008年10月8日，原告将其在淄博的“冠都新城”28套商品房预售登记在林焱胞弟林磊（即本案被告）名下，原被告之间签订了28份商品房预售合同，原告未收取被告购房款即开具购房收款收据。借款后，陈道旺陆续向林焱还款共计2132400.00元，林磊注销了其中7套商品房预售登记。2012年5月18日，福建省福州市中级人民法院作出（2012）榕民终字第333号判决书，判决陈道旺向林焱偿还借款1230000.00元，该判决为终审判决。2012年7月24日，陈道旺履行该判决，向林焱还款1230000.00元。原、被告签订的其余21份《商品房买卖合同》至今仍未解除，为此，原告诉至法院，请求依法判令解除其余的21份《商品房买卖合同》，并由被告承担诉讼费用。原审法院认为：根据法律规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。商品房作为财产抵押的，还应当到相关部门办理相应的房产抵押登记手续。本案中，陈道旺与林焱、阿波罗（福州）大酒店有限公司三方签订的两份借款合同均约定阿波罗（福州）大酒店有限公司为保证人，陈道旺以其在阿波罗（福州）大酒店有限公司20%的股权作典，两份借款合同均未约定原告将28套商品房作为陈道旺借款的担保，本案28套商品房也没有到相关部门办理法定的房产抵押登记手续，原告并非借贷关系的当事人，林焱要求原告将28套商品房预售登记在被告名下，是在合同约定的保证范围之外作出的行为，本意是对借款的一种保障，但并不构成法律意义上的保证。被告辩称陈道旺向林焱的借款已经转化为被告向原告的购房款，这与本案中两份借款合同的约定内容不符，且未能提供借款转化为购房款的证据，故对被告的辩称，不予支持。本案的21份商品房，既不是陈道旺借款的担保，又不是被告购买所得，至今仍然登记在被告名下于法无据，应解除这21套商品房的买卖合同。陈道旺已经向林焱偿还了大部分借款本息，林焱如果认为陈道旺尚未还清全部借款本息，可以另行起诉。据此，依照《中华人民共和国担保法》第十三条、《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，判决：解除原告阿波罗公司与被告林磊签订的21份《商品房买卖合同》。案件受理费100.00元，由被告林磊负担。宣判后，被告林磊不服，向本院提起上诉称：一、一审判决解除21份《商品房买卖合同》没有事实和法律依据。2008年7月10日、2008年8月22日，被上诉人阿波罗公司的原法人代表陈道旺向上诉人的姐姐林焱借款，后由于无力偿还，故将包括本案诉争的21套房产在内的28套房产，以单价2650.00元每平方米的价格转让给林焱，因林焱持有的是外国护照，故将房产登记在其弟弟林磊（即上诉人）名下，林焱才是21套房产的买受人，该诉争房产的买卖关系也已经成立。至于房款具体如何支付和结算另行约定，后因借款利息计算存在分歧等原因，双方至今没有结算。虽然双方至今未对21套房产的购房款进行结算，但不存在一审判决认定的“原告未收取被告购房款即开具购房收款收据”一说，因为被上诉人原法人代表陈道旺至今还欠林焱的借款未还，本案的购房款只是未结算而已。二、退一步讲，即使上诉人没有按照《商品房买卖合同》的约定付款，被上诉人提出解除《商品房买卖合同》已超过诉讼时效。《商品房买卖合同》第七条规定，买受人没有按照合同约定付款有二种处理方式，一是合同继续履行，买受人向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金；二是逾期超过30日后，出卖人有权解除合同，买受人按累计应付款的2%向出卖人支付违约金。若出卖人要解除《商品房买卖合同》，须在2010年11月8日前提出，否则就超过诉讼时效。本案双方间的买卖关系持续到今天，应视为出卖人选择第一种方式，即合同继续履行，买受人支付违约金。一审诉讼中，上诉人就一再表示，若被上诉人不同意将林焱的债权折抵购房款，上诉人同意按照上述合同约定的第一种方式处理。请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人阿波罗公司答辩称：上诉人林磊的上诉请求无事实及法律依据，请求二审法院依法维持一审判决。本院二审审理查明：福建省福州市中级人民法院（2012）榕民终字第333号民事判决书认定：“上诉人林焱与被上诉人陈道旺双方分别于2008年7月10日、2008年8月22日签订两份《借款合同》，……两份《借款合同》均约定‘一方依照法律规定要求变更或解除本借款合同时，应及时采取书面形式通知其他当事人，并达成书面协议’，现上诉人林焱主张其与被上诉人之间的借款已转化为其胞弟第三人林磊向淄博阿波罗置业有限公司购房的款项，与上述《借款合同》约定不符，且未能提供借款转化为购房款的相应证据。根据谁主张谁举证的原则，上诉人林焱应对此承担举证不能的法律后果……”。该第333号民事判决书业已生效。本院二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。上述事实，有（2012）榕民终字第333号民事判决书、福建省福州市台江区人民法院（2011）台民初字第1608号案件审判笔录、《商品房买卖合同》、收据、备案房产档案查档证明及双方当事人的当庭陈述在卷为证。本院认为，当事人对自己的诉讼主张有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明其主张的，应承担举证不能的法律后果。上诉人林磊主张被上诉人阿波罗公司前法定代表人陈道旺由于无力偿还其姐姐林焱的借款，遂将包括涉案21套房产在内的28套房产转让给林焱，只是因借款利息计算存在分歧等原因，双方没有进行结算。但上诉人林磊并未提供相关证据证明其上述主张，且在业已生效的福建省福州市中级人民法院（2012）榕民终字第333号一案中，林焱亦提出陈道旺所借款项已转化为购房款的主张，但因其未能提供相应证据予以证明而被认定为举证不能。因此，上诉人林磊应承担举证不能的法律后果。由此，上诉人林磊主张借款已经转化为购房款的上诉理由不成立，本院不予支持。关于诉讼时效问题。虽然涉案《商品房买卖合同》的签订时间为2008年10月8日，但陈道旺提起的民间借贷诉讼案件中，将本案上诉人林磊列为第三人参加诉讼，双方当事人的诉辩均涉及到了涉案《商品房买卖合同》的相关问题，林焱亦提出要求阿波罗公司办理涉案房屋产权证，福建省福州市中级人民法院就上述民间借贷案件作出终审判决的日期为2012年5月18日。由于出现民间借贷案件，导致本案产生诉讼时效的中止、中断情形，故被上诉人阿波罗公司于2012年2月9日提起本案诉讼时，并未超过诉讼时效。上诉人林磊主张被上诉人提出要求解除《商品房买卖合同》已超过诉讼时效的上诉理由不成立，本院不予支持。2008年7月10日、2008年8月22日，陈道旺与林焱发生民间借贷关系，向林焱借款302万元。2008年10月8日，上诉人林磊与被上诉人阿波罗公司签订28份《商品房买卖合同》，阿波罗公司出具28份收款收据。上诉人林磊主张陈道旺无力偿还借款，故将28套房产转让给林焱，登记在林磊名下，借款已经转化为购房款。被上诉人阿波罗公司主张28套房产系陈道旺借款的担保。虽然双方当事人对各自的主张均未提供证据予以证实，但双方均认可涉案《商品房买卖合同》的签订与林焱、陈道旺之间的借款相关联，且在2010年陈道旺归还部分借款后，双方协商解除了7份《商品房买卖合同》，故本案的《商品房买卖合同》不宜按普通的商品房买卖合同处理，原审法院以28份《商品房买卖合同》的签订是对借款的一种保障，其既不是陈道旺借款的法律意义上的担保，又不是林磊购买所得为由，判决解除涉案21份《商品房买卖合同》，并无不当。上诉人林磊主张涉案《商品房买卖合同》不应解除的上诉理由不成立，本院不予支持。如林焱认为陈道旺尚未还清其借款本息，其可另行处理。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100.00元，由上诉人林磊负担。本判决为终审判决。审 判 长 胡 静代理审判员 张 婷 娟代理审判员 庞 风 华二〇一三年十一月二十日书 记 员 刘敏存在 关注公众号“”