（2013）宿中民终字第0140号
裁判日期: 2013-11-20
公开日期: 2015-02-05
案件名称
王振、张瑞与宿迁市龙宇建筑工程有限公司、毛荣等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
江苏省宿迁市中级人民法院
所属地区
江苏省宿迁市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
宿迁市龙宇建筑工程有限公司,王振,张瑞,毛荣,朱宗球,宿迁市宿城区仓集初级中学
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）宿中民终字第0140号上诉人（一审被告）宿迁市龙宇建筑工程有限公司，住所地宿迁市宿城区幸福中路金柏年A幢2216号。法定代表人李生余，该公司总经理。委托代理人唐涌，江苏宏亮律师事务所律师。被上诉人（一审原告）王振，居民。被上诉人（一审原告）张瑞，居民。二被上诉人委托代理人王士清。一审被告毛荣，居民。一审被告朱宗球，居民。一审被告宿迁市宿城区仓集初级中学，住所地宿迁市宿城区仓集镇仓集街。法定代表人任建山，校长。委托代理人胡茂标。委托代理人周道国。上诉人宿迁市龙宇建筑工程有限公司（以下简称龙宇公司）因与被上诉人王振、张瑞、一审被告毛荣、朱宗球、宿迁市宿城区仓集初级中学（以下简称仓集中学）建设工程施工合同纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2012）宿城民初字第0923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王振、张瑞一审诉称，2010年4月，毛荣和朱宗球夫妇借用龙宇公司的资质，承包了仓集中学教学楼建设工程。随后，二人将该项工程以包清工的形式承包给王振施工。王振进场施工时搭设了相关临时设施，后毛荣认为该工程属于低价中标，没有利润，又将该工程转包给案外人朱某甲承建。十多天后，朱某甲与那秀英合伙将该工程施工至基础沙垫层填完，又因资金短缺停工。2010年5月中旬，龙宇公司董事长李生余找到王振，请王振对该工程接管施工，并承诺公司可以出具委托书，工程款待拨付后凭票据到公司报账。后王振又从毛荣和朱宗球手中接管承包了该工程。5月26日，龙宇公司向王振出具了委托书。后王振又吸纳张瑞为合伙人，自行筹集资金购买材料施工，直至把该工程施工完成（另有增补工程约15万元）。王振、张瑞施工过程中，朱宗球借中标人身份和前期工程问题从龙宇公司领取了部分工程款后与其妻子毛荣失踪，至今下落不明。涉案工程早已交付使用，而龙宇公司仅向王振、张瑞支付、垫付工程款近40万元，余款至今未付。故诉至法院，请求法院判令龙宇公司、毛荣、朱宗球连带支付工程款143.5万元（208万元＋增补工程15万元-龙宇公司垫付材料及工资款25万元-龙宇公司向王振、张瑞借支17.5万元-朱宗球经手转付22万元-未施工消防工程15万元）及违约金（按银行同期贷款利率，自房屋实际交付使用之日起计算至实际支付之日止），仓集中学在欠付工程款范围内承担付款责任。龙宇公司一审辩称：王振、张瑞要求龙宇公司支付工程款1435000元及违约金没有事实及法律依据。因龙宇公司是和仓集中学签订施工合同，该工程是由王远项目部和朱宗球、毛荣实际承建的。龙宇公司和毛荣、朱宗球之间系借用资质挂靠关系。王振是朱宗球和毛荣雇佣的员工，龙宇公司还应朱宗球和毛荣的要求向王振出具了管理工地的委托书。请求依法驳回王振、张瑞对龙宇公司的诉讼请求。仓集中学一审辩称：1.仓集中学综合楼工程于4月23日经招投标龙宇公司以2078512.38元中标，2010年4月30日仓集中学与龙宇公司签订了建设工程施工合同。本工程工期为120天，中标项目经理是王远。2.在综合楼施工管理方面，根据仓集中学施工日志记载，2010年5月1日场地开始备料，5月2日举行开工典礼，当天龙宇公司李生余、王远等人到现场。5月2日到5月20日完成基础满塘填沙。当时工地上有朱某甲、那英（那秀英）还有那英丈夫、小刘（看场子的）、技术员郁斌。2010年5月20日下午三点半，朱宗球、王振、还有一个姓臧的来到工地上，对工地管理人员作了调整，总工程是朱宗球负责，施工负责人是王振，技术人员还是郁斌，对外联络是朱某乙，整个场地管理交给那个姓臧的。后来，张瑞、刘东明到工地，张瑞和王振一起负责工地施工。当时，仓集中学催工期就找王振、张瑞，大的事情找龙宇公司。整个工程由于管理混乱，一直到2011年4月28日工程才基本完工，王振、张瑞和相关工人撤离工地。仓集中学因迎接省教育现代化验收，急需用房，于是在2011年4月28日就对房屋进行打扫清理，个别房屋进行器材安装。4月28日以后，因为工程质量有点小问题，如房屋防水、卫生间供水不畅等，学校找龙宇公司维修，龙宇公司安排王远带人进行了维修。2012年8月6日，经五方主体验收，土建工程合格，消防工程未施工。2.仓集中学同意按照和龙宇公司之间的合同约定付款。合同价款是2078512.38元。付款情况：2010年6月14日付400000元、2010年8月9日付200000元、2010年9月20日付208000元（含8000元监理费）、2011年1月11日付100000元、2011年4月23日借给龙宇公司10000元用于支付工人工资、2011年4月24日借10000元给龙宇公司，借条是龙宇公司董事长儿子签字及王振签字的。2011年4月21日为龙宇公司垫付税票款5713.4元、2011年5月17日付100000元、2012年1月16日付250000元，合计实际支付1423713.4元。其中工程款1390000元，其余的20000元借款、8000元监理费、5713.4元税票款是学校垫付和借支的，该部分33713.4元不算入已付工程款，学校需要根据情况向相关人员、单位另行主张，要求返还。3.关于增补工程，对工程量变更图纸无异议。实际确已施工，工程款应另行支付，但因增补工程尚未审计，工程价款不能确定。另外，砂垫层也做过变更，最终也需以审计结果为准。毛荣、朱宗球一审未作答辩。一审法院经审理查明，毛荣和朱宗球借用龙宇公司的名义和资质，参加了仓集中学综合楼建设工程的招投标活动，并最终中标（中标项目经理为王远、中标范围和内容围土建、水电安装工程施工中标价为2078512.38元，中标工期120历天）。根据中标文件，2010年4月30日，龙宇公司和仓集中学签订了宿迁市宿城区仓集初级中学综合楼建设工程施工合同。合同约定：工程内容为土建、水电安装工程施工；工期为120历天，开工日期为2010年5月1日，竣工日期为2010年8月28日；合同价款为2078512.38元，合同价款采用固定单价方式确定。双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间为：工程竣工验收合格后支付至合同价款的70%，工程竣工验收合格满一年且竣工结算经审计结束后支付至工程结算价款的90%，余款待工程竣工验收合格满两年后付清（质保金除外）。双方另行签订的“工程保修书”约定，工程质量保修金为结（决）算总价款的5%，发包人在质量保修期满两年后的15个工作日内返还保修金总款的30%，质量保修期满五年期后的15个工作日内结清剩余保修金；发包方派驻工程师为王昌学、胡茂标，项目负责人为王远；非经发包人同意，承包人不得将本工程转包或分包。工程开工后，朱宗球和毛荣将涉案工程又转包给案外人朱某甲（合伙人为那秀英）实际施工。朱某甲在基础砂垫层完工后因故退出，朱宗球和毛荣又将涉案工程转包给王振实际施工。王振在和朱某甲、那秀英就前期支出的材料费、工人工资等费用进行结算后，入场实际施工。2010年5月26日，龙宇公司向王振出具了两份授权委托书，分别载明：“因工作需要，现授权委托王振同志负责宿城区仓集初级中学综合楼工程的现场施工管理、质量、安全、技术以及协调各方关系工作。委托人无转委权，特此委托”、“现委托上述受托人（王振）代表我单位（龙宇公司）接受宿迁市宿城区劳动和社会保障局调查询问（包括接受询问、提供必要资料、代表我单位进行陈述和申辩、代收相关法律文书等），特此授权”。其后，王振又吸收张瑞为合伙人参与工程施工。在施工过程中，因工程施工需要，王振以龙宇公司及龙宇公司仓集中学项目部的名义（未盖章）与他人签订了劳务分包合同（包含木工、瓦工、钢筋工、瓷砖铺设等等）、建筑材料买卖合同及租赁合同，并向相关人员支付了部分劳务工资及材料款等费用。2011年4月28日，涉案工程基本完工（消防工程未施工。施工中，因设计图纸变更等原因，王振、张瑞所做工程量较仓集中学和龙宇公司签订的合同有部分增补），王振、张瑞等人撤离工地。当日，仓集中学对涉案工程的房屋进行打扫清理，并在个别房屋进行器材安装，后将涉案工程投入使用。2012年8月6日，经验收，土建工程合格，消防工程等未验收。后双方当事人因工程款支付问题发生争议，因而成讼。一审法院另查明，未施工的消防工程招标价为141561.96元，投标价（中标价）为64245.48元。仓集中学和龙宇公司尚未就涉案工程进行最终结算。同时，因对增补工程的工程款尚未经审计和最终结算，王振、张瑞在诉讼中申请撤回了要求朱宗球等人支付合同外增补工程款的诉讼请求。一审法院再查明，2010年4月23日，毛荣和王振签订了“仓集初级中学综合楼建设工程分项工程施工合同”，合同约定，毛荣将仓集中学综合楼工程土建（瓦工、木工、钢筋工）分项工程承包给王振施工。诉讼中，王振、张瑞表示该合同系最初中标时签订，但当时并未实际履行。一审法院认为，王振、张瑞提供的证据能够相互印证，可以证明其实际负责涉案工程的施工，并因工程施工的需要，与他人签订劳务分包合同、建筑材料买卖合同及租赁合同。另外，结合龙宇公司出具给王振的两份授权委托书、龙宇公司在（2011）宿城商初字第0362号案件中一、二审的答辩意见及双方当事人在庭审中的陈述，可以认定王振和张瑞系本案所涉工程的实际施工人。因朱宗球和毛荣借用龙宇公司的资质和名义承建涉案工程，并最终将涉案工程转包给没有资质的个人王振实际施工，故龙宇公司和朱宗球、毛荣之间，王振和朱宗球、毛荣之间的书面和口头协议均属无效合同。但王振、张瑞已经完成了施工任务，且涉案工程也已经交由仓集中学投入使用，工程验收合格，故实际施工人王振和张瑞请求按照龙宇公司和仓集中学之间签订的合同支付工程款的诉讼请求，应当予以支持。朱宗球和毛荣挂靠龙宇公司承包工程后将涉案工程转包给王振、张瑞施工，其作为转包合同关系中的发包方，对王振、张瑞应得的工程款负有直接的给付义务。同时，因朱宗球、毛荣和龙宇公司之间系挂靠关系，故龙宇公司应承担连带付款责任。关于仓集中学是否应当承担责任问题。按照合同的相对性，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应向发包人主张权利。虽从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，易导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人得不到工程款将直接影响农民工工资的发放，因此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条对此作出规定。该规定共分两款，第一款规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应予受理”。第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。第一款未突破合同相对性，应是必须遵守的一般原则，第二款突破合同相对性只是例外的规定，即在承包人怠于向发包人主张权利的特殊情况下适用。因此对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，一审法院认为，人民法院在涉及给付实际施工人工程款时，一般应首先坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的上一手承包人给付工程款。如发包人与承包人已结算清楚，欠付工程款范围明确，则可依法判决发包人在欠付工程款范围内对实施施工人承担给付工程款责任。反之则不应判决发包人在欠付工程款范围内对实施施工人承担给付工程款责任。本案中，仓集中学和龙宇公司尚未就工程款做最后的结算，部分合同外工程及合同内未施工工程的价款尚未经最后审计、结算；同时，双方对于合同中约定的相关违约事项也没有进行处理。另外，目前亦没有证据证明龙宇公司和仓集中学之间存在故意拖延结算的情形。一审法院认为，双方之间的欠付工程款范围尚不明确，故不宜判决仓集中学在欠付工程款的范围内对王振、张瑞承担给付工程款的责任。结合王振、张瑞的诉讼请求及仓集中学和龙宇公司之间的合同约定，王振、张瑞应得工程款总额为2014266.9元（2078512.38元-64245.48元】。根据双方当事人的举证、质证情况，关于王振、张瑞已领工程款数额和龙宇公司垫付的工程数额，认定如下：经质证，王振、张瑞认可的付款（包含借款、垫付的工人工资、监理费）数额为605400元。对于龙宇公司辩称的其垫付的工程款部分，王振、张瑞不认可的为：2011年8月18日支付给晁成的屋面维修款1000元、2011年10月18日及2012年1月21日支付给李益民的内墙乳胶漆维修款4900元和2700元、2012年1月20日支付给张桂平的水磨石款5000元、2012年1月21日支付给张士林、宋宏奎的砌墙工资7000元、替朱宗球支付给马淑萍的本金和利息184500元、支付给朱宗球的1123000元、直接购买材料的39828.5元（22146＋79＋17603.5】。对此，龙宇公司关于其于2011年10月18日支付给李益民的内墙乳胶漆维修款4900元、2012年1月20日支付给张桂平的水磨石款5000元、2011年8月18日支付给晁成的屋面维修款1000元、2012年1月21日支付给李益民的内墙乳胶漆维修款2700元、2012年1月21日支付给张士林、宋宏奎的砌墙工资7000元以及购买材料花费39828.5元（22146元＋79元＋17603.5元】的辩解，其虽然提供了相关人员出具的收条、收据等，但该部分收条、收据的真实性王振、张瑞不予认可，且龙宇公司也没有提供其他证据印证其辩解，故上述款项不能认定为龙宇公司在涉案工程中垫付的款项。从龙宇公司提供的证据看，无法认定其替朱宗球向马淑萍返还借款本息184500元与本案所涉工程有关，故该款项不能计入已付工程款的范围。同时，因龙宇公司没有提供证据证明朱宗球、毛荣已经将领取的工程款支付给王振、张瑞，故不管其支付多少工程款给朱宗球、毛荣，也不影响其承担连带付款责任。仓集中学虽然辩称，其于2011年4月23日和4月24日支付的两笔合计20000元款项属于借款，不应计入已付工程款范畴，但是该两张条据上明确载明，支付的仓集中学工地工资款，且王振认可该两笔款项属于其已领的工程款，故该两笔款项应计入仓集中学已付工程款和王振已领工程款的范围。综上，结合王振、张瑞的陈述，王振、张瑞就本案所涉工程已领取工程款和龙宇公司已为其垫付的工程款数额总计为845400元（605400元＋220000元（从朱宗球处领取）＋20000元】。关于违约金，因双方当事人之间的合同无效，故王振、张瑞要求支付违约金无法律依据，依法不予支持。对于龙宇公司接受违法挂靠的行为，另行制作决定书予以制裁。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第一百三十条的规定，判决：一、朱宗球、毛荣于判决生效之日起十日内支付王振、张瑞工程款1168866.9元（2014266.9元-845400元】；二、龙宇公司对上述朱宗球、毛荣的付款责任承担连带清偿责任；三、驳回王振、张瑞的其他诉讼请求。案件受理费16365元，公告费600元，合计16965元，由王振、张瑞负担1480元，由朱宗球、毛荣、龙宇公司连带负担15485元。判决后，龙宇公司不服，向本院提起上诉。主要理由为：1.王振、张瑞与龙宇公司并不存在挂靠或转包关系，王振、张瑞并无证据证明其为实际施工人。一审法院认定王振、张瑞与毛荣、朱宗球之间存在转包关系证据不足。即使存在转包关系，王振、张瑞也应向毛荣、朱宗球主张，一审判令龙宇公司承担连带责任无法律依据。2.一审判决认定王振、张瑞应得工程款数额错误。即使认定其二人为实际施工人，工程早期均是毛荣、朱宗球从龙宇公司领取款项购买施工材料，一审法院未考虑毛荣、朱宗球的建筑材料投入和应扣除的工程款税金，将该款项全部作为王振、张瑞的工程款显然不当。即使王振、张瑞后期成为实际施工人，其应举证证明投入的材料款数额及人工费用，否则应承担举证不能的法律后果。3.一审判决未认定龙宇公司为该工程实际垫付给晁成、李益民、张桂平、张士林、宋宏奎的款项以及龙宇公司自行购买材料的款项不当。另外，朱宗球向马淑萍借款也是用于工程支出，应予扣除。综上，请求二审法院驳回王振、张瑞的诉讼请求。被上诉人王振、张瑞答辩称：1.朱宗球、毛荣借用龙宇公司资质中标承建涉案工程后即转包给朱某甲、那秀英施工，后王振、张瑞又接手工程实际施工，并与前期施工人员朱某甲、那秀英结清了相关材料、人工等工程费用，实际施工直至工程完工交付使用。王振、张瑞是实际施工人，关于借用资质和转包工程相关事实，龙宇公司在一审中一直予以认可。2.龙宇公司主张的税金问题是当事人法定义务，与案件工程款的审理和认定无关。涉案工程全部由王振、张瑞出资施工，当然全部工程款应归王振、张瑞所有。3.关于龙宇公司提出的垫付部分工程款问题。一审过程中双方当事人对龙宇公司垫付的工程款费用进行了认真详细的核对，对实际发生的垫付费用王振、张瑞予以了认可。龙宇公司上诉主张的几笔费用是没有发生的虚假支出，不予认可。4.龙宇公司承担连带责任是一审法院根据查明的案件事实、适用相关的法律规定所做出的正确判定。5.关于仓集中学的责任问题，该校相关工程款尚未付清，并且数额较大，只是没有结算。一审法院认为不宜判决仓集中学在欠付工程款范围内承担责任，有违法律规定。王振、张瑞因涉案工程举债太多，经济极为困难，无力上诉而放弃了上诉。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律基本正确，程序合法，请求二审法院依法驳回龙宇公司的上诉请求。一审被告仓集中学述称，龙宇公司上诉主张的相关款项问题与仓集中学无关，其他意见同一审答辩意见。请求二审法院依法判决。一审被告毛荣、朱宗球未到庭应诉。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本案的争议焦点是：1.涉案工程砂垫层之后，王振、张瑞是否系包工包料的实际施工人。2.王振、张瑞在本案中应得工程款的数额应当如何确定。3.龙宇公司在本案中应否承担连带付款责任。二审诉讼中，龙宇公司提供了以下几组证据：第一组：1.龙宇公司与宿迁市经济开发区瑞泰钢材经营部签订的购销合同1份及收条1张、送货单2份（复印件）。拟证明涉案工程所用钢材共计621000元，钢材款全部是由龙宇公司支付的，该款项应从王振工程款中扣除。2.“白雪公主”油漆宿迁总代理陈小霞油漆送货单3份（复印件）、油漆工徐军向卜海燕出具的油漆欠条1份（复印件）、徐军向林枫棋（杰星漆）出具的欠条1份及张玉明出具的证明1张。以上证据拟证明仓集中学综合楼油漆劳务是由张玉明和徐军承包，油漆材料款共计50025元，陈小霞40620元（尚欠16230元），林枫棋（杰星漆）9400元。3.朱某甲出具的收条1份。拟证实朱某甲收到龙宇公司9万元，用于购买模板。4.2010年12月李生余出具收到李全太水泥72吨（54720元）的收条1张、李全太出具的收据1份。拟证实李全太已收到龙宇公司支付的水泥款。5.2010年7月3日朱某甲出具给朱某乙的欠条1份（复印件，原件在朱某乙手中）。拟证实朱某甲欠朱某乙黄沙款81500元。王振、张瑞质证称：龙宇公司提供的上述证据一审过程中没有提及，且从该5份证据表象上来看都是近来新制作的书面手续，不是原有证据。1.涉案工程钢材是王振、张瑞向钢材供应商何辉购买的，2010年12月何辉因数次追要钢材款未果而起诉王振，案件审理过程也能反映出何辉主张的工程款是用于涉案工程，该案现仍在宿城区法院执行。涉案工程的钢材除了以何辉钢材为主外，其余钢材在睢宁购买。一审诉讼中龙宇公司也从未主张过自行购买钢材或垫付过钢材款。2.涉案工程油漆是王振、张瑞以包工包料方式承包给徐军和张玉明的，该款项均由王振、张瑞结算，所欠尾款由王振签字确认。龙宇公司举证中徐军出具的9400元油漆欠条属实，如龙宇公司已付应予扣除。对其他款项均不认可，已经支付给徐军了。3.王振、张瑞在2010年5月20日进场时对已有的材料已经和朱某甲、那秀英结清了，包括模板、钢材、黄沙、水泥等。一审过程中被上诉人已举证证明结算的相关情况。4.王振、张瑞确请上诉人送过20吨水泥，每吨380元，且该20吨水泥款已从仓集中学的工程款中扣除给龙宇公司。5.对朱某乙的黄沙欠款不予认可，王振、张瑞于5月20日进场之后所有材料都是自行购买。第二组：1.王振向龙宇公司出具的仓集中学工种明细1份。拟证实龙宇公司支付给外墙劳务工张先辉16200元。2.宋宏奎向龙宇公司出具的保证书1份。拟证实龙宇公司向宋宏奎支付工人工资41670元。3.沈高林出具的收条复印件1份，郁斌、张瑞出具的证明复印件1份。拟证实龙宇公司支付给沈高林工人工资84880元。王振、张瑞质证称：1.对王振书写的工种明细真实性没有异议，但这是向龙宇公司汇报施工工程有关各工种的施工情况及借支明细，张先辉的外墙油漆16200元已由王振支付。该证据恰能证明王振是该工程的实际施工人。2.宋宏奎是王振、张瑞找去砌填充墙的，保证书中反映其已领取31000元，龙宇公司垫付部分一审已确认。该保证书不能证实龙宇公司向宋宏奎支付了全部款项。3.沈高林的收条不属于新的证据，且无原件，不予认可。沈高林的工资大部分是由王振、张瑞支付的，只有工程尾款5500元是由龙宇公司支付的，如一审未予扣除，同意扣除5500元。对于郁斌、张瑞出具证明的真实性予以认可，但该证明只是计算工程量，并非认可该款是龙宇公司支付的。第三组：1.2013年2月7日黄志高收到贴瓷砖款2000元收条一张及其出具的《证明》一份。2.2013年3月5日司华宇收到工资4000元收条一张。3.2013年2月8日徐良井出具的4000元收条一张及《证明》一份。上述证据拟证实工人工资是由龙宇公司发放的，与王振无关。王振、张瑞质证称，司华宇的4000元、徐良井的4000元在一审诉讼中已经予以扣除了。对于黄志高的2000元，如一审诉讼中未予扣除，同意从本案中扣除。两份《证明》不属实，不予认可。第四组：1.证人朱某甲的证言。主要内容为：朱某甲系挂靠龙宇公司承建涉案工程，其与龙宇公司签订过相关协议，但搬家时弄掉了，朱宗球只是替朱某甲跑腿办事的。在施工过程中，因朱某甲生病，遂全权委托龙宇公司的李生余指导朱宗球继续施工。朱宗球没有做完中途走了，之后朱某甲就让李生余全权操作。没开工之前，朱某甲找过王振承做涉案工程，但双方没谈好，后来朱某甲就找那秀英丈夫老刘包清工。砂垫层做完之后因老刘欠债太多，朱某甲不让其做了。朱宗球建议让王振包清工，朱某甲同意了。王振在工地上只是包清工，材料都是朱某甲买的，但工程后期朱某甲就没有过问。朱某甲在砂垫层结束之前投入工程款近90万元，龙宇公司已经给了朱某甲部分款项，加上朱某甲认可的朱宗球部分领款，龙宇公司还欠朱某甲8万余元。2.2010年龙宇公司与朱某甲签订的《内部承包协议书》一份。拟证明朱某甲借用龙宇公司资质承建涉案工程。3.证人陈某证言。主要内容为：2010年12月28日、29日，龙宇公司的李总让陈某送油漆到仓集中学，当时工地负责人徐军签字给陈某。款项共计45601元，龙宇公司姓李的人支付了一部分，陈某出具了收条，尚欠16230元。陈某手中有徐军在未结账的送货请单上签字的单据以及徐军出具给陈晓燕丈夫卜海燕的欠条。4.证人朱某乙的证言。主要内容为：其在涉案工程中主要做了挖土方、砂垫层、井点降水。砂垫层之前工程是朱某甲干的，钱是朱某乙垫付的。砂垫层之后因朱某甲身体不太好，就委托龙宇公司干的。那秀英曾带工人在工地干活，王振也在工地上带工人。对工程后期情况不清楚。5.证人李某的证言。主要内容为：龙宇公司的李生余找其做仓集中学防水工程，李生余讲朱宗球是整个仓集中学工程项目的项目负责人。其防水项目干到一半的时候，在该工程具体负责的朱宗球跑了，其就没有继续干，其已做工程价款不到2万元，至今还未结算。不认识朱某甲、王振。对仓集中学教学楼一共几层及其坐向不清楚。王振、张瑞质证称，证人证言均不属于新证据。朱某甲、陈某的证言明显虚假，与本案一审中上诉人的答辩意见及宿城区法院2011宿城商初字第0362号案件、宿迁市中级人民法院2011商终字第0337号案件庭审中的答辩意见均不一致。朱某乙的证词相对比较客观，与上述案件庭审材料基本一致。证人李某连工程的基本状况都不清楚，证言虚假，不能作为证据使用。《内部承包协议》是虚假的，本案一审中龙宇公司一直自认该工程系朱宗球、毛荣挂靠龙宇公司资质投标中标的。另外王书良因供应仓集中学工地材料诉王振、龙宇公司买卖合同纠纷案的一、二审诉讼中，龙宇公司也均认可朱宗球、毛荣挂靠龙宇公司资质投标中标。本次二审开庭前龙宇公司从未提及过该内部承包协议。第五组：1.王振、张瑞出具的《证明》9份、张瑞出具的杂工单6份、贴瓷砖的结算单2份。拟证明王振、张瑞在施工过程中仅是包清工，在工人工资和工程量结算过程中只起到统计、证明作用，实际的结算人是龙宇公司。2.2013年2月8日李某出具的收条1份、2011年4月9日郭振华出具的收条1份、沈高林出具的条据2份。拟证明龙宇公司向李某支付屋面防水工程款22000元、向郭振华支付水电工程款9万元、向沈高林支付了木工工资。王振、张瑞质证称：1.9份《证明》、6份杂工单、结算单的真实性予以认可，但上述材料都是张瑞或王振向相关施工人员出具的工程量、工程款确认及相关借支情况的证明。王振和张瑞是合伙关系，王振管账，张瑞管钱，写《证明》一是为了让施工人凭该证明找王振、张瑞结算工程款，二是便于其二人对相关支出进行确认。后因王振、张瑞没有及时向相关施工人员付款，工人到劳动局投诉，根据劳动局安排，施工人员凭上述《证明》到龙宇公司主张权利，但上述施工人员从龙宇公司领取款项时向龙宇公司另行出具了收条。该证据属于付款附件，龙宇公司如付款，应提供相关工人的收条。上述施工人员从龙宇公司所领的款项在一审诉讼中龙宇公司也已用付款明细的方式向法院举证，双方已全部核实确认清楚。2.对李某、郭振华出具收条的证据三性均不予认可。李某此前已出庭作证，其本人对相关工程基本情况都不知道，其不是该工程的屋面防水施工人。郭振华确实是工程的水电承包人，其手中有王振和张瑞出具的相关工程款手续，王振、张瑞也支付了部分工程款，还欠部分款项，但现在此人已去世。今年本案二审庭审过程中郭振华之子还到庭向王振、张瑞主张余欠工程款，龙宇公司提供的郭振华收条是虚假的。龙宇公司提供的沈高林出具2份条据均不是收条，是沈高林已领取工资情况的证明，不能证明全部系龙宇公司付款，龙宇公司的付款凭证在一审诉讼中已经核对。仓集中学质证称，对龙宇公司提供的证据不了解，不予质证。二审诉讼中，王振、张瑞提供的证据为：购水泥付款收据4张，大理石订货单1张，购木方、模板付款收据2张，工人借支生活费借条、收条15张，购外墙油漆材料付款收据13张，付塑钢窗等材料款收据4张，付工人工资款收条9张，购外墙砖付款收据2张，购钢材销货清单8张，购七寸砖付款收条5张，购黄砂付款收条5张，生活及其他开支付款票据12张，交通费付款票据12张，加油费付款票据32张，手机费付款票据22张。上述条据拟证明王振、张瑞在仓集中学综合楼工程施工过程中支付水泥、混凝土、大理石、木方、模板、油漆、外墙砖、钢材、黄砂等材料款及工人工资等相关费用，共计支出1844294元，系包工包料的实际施工人。龙宇公司质证称，对没有供货单位的条据真实性均不予认可。对只有张瑞和王振签字的条据，因没有其他证据可以证实所购材料是用于仓集中学工地的，亦不予认可。仓集中学质证称，对施工细节不清楚，故不予质证。二审诉讼中，仓集中学未提供新证据。二审诉讼中，为查清案件事实，本院对孙朝成、沈高林、刘海明、纪维胜、何崇江、张亭恩、赵凯、王健、史兴国、司华余、徐良井等相关人员进行了调查。孙朝成称，其从王振处承包仓集中学贴大理石和瓷砖工程，与王振签订了承包合同，总工程款不到4万元。工程早期王振给过工程款，后来王振无钱支付工程款，就打了欠条给孙朝成。孙朝成等人到劳动局去信访，劳动局责令龙宇公司支付工程尾款，龙宇公司支付了部分款项，孙朝成当时出具了收条给龙宇公司。所有的墙砖都是孙朝成和王振一起去买的，当时就看到王振支付购砖款，现在王振还欠他人瓷砖款。仓集中学工地都是王振在现场进行管理。沈高林称，王振找沈高林到仓集中学做木工工程的，双方签订了书面协议。王振付了大部分工程款，大概有四五万。后沈高林找王振要不到工程款，就到信访局信访。劳动局打电话给龙宇公司李生余要求他们必须处理，因为工程是以龙宇公司名义承包的。后龙宇公司先给沈高林20000元，后来又给了5500元，还未付清。龙宇公司要求沈高林写工程款全部付清，并且不再信访的字据，否则就不给钱。工程前期模板是谁购买的不清楚，后期工地模板不够用，王振从沈高林家购买200张模板，货款还未付清。仓集中学工地上都是王振进行实际管理。纪维胜称，王振找其承包仓集中学教学楼一至四层室内贴砖工程，在干活过程中王振给了一部分工程款，干完活后向王振要余款，王振没钱，就打了一张欠条给纪维胜。王振说工程是龙宇公司承包的，龙宇公司不给他钱，让其去找龙宇公司要钱。王振支付纪维胜2000多元工程款，龙宇公司支付了纪维胜余款三四千元。纪维胜在工地贴砖时，工地就是由王振全权负责的，对其他情况不清楚。刘海明称，王振找其到仓集中学承做脚手架工程，双方签订了书面合同。总工程款大概8万多元，王振付过2万多元，因王振总说没钱给，还欠6万多没给。刘海明施工期间，工地上都是由王振负责管理的，没有和龙宇公司的人接触过。曾看到过一个送钢材的人因为找王振要钢材款，双方发生争吵，对方还将王振的汽车开走了。张亭恩称，其从王振处承包仓集中学的钢筋工工程，工程总价款大概为7万，王振已付5万多元，尾款王振无钱支付。其到劳动局去投诉，劳动局要求龙宇公司付钱，龙宇公司承诺支付尾款11300元。龙宇公司付了一部分，现在还欠4300元未付。张亭恩进场做钢筋工之前，工地上有几吨钢筋，进场之后，王振和张瑞购入过几次钢筋，其每次都参与卸货，曾看到过王振在工地上付款给送钢筋的人。其做工期间仓集中学工地都是王振和张瑞负责，没有看到龙宇公司的人在工地负责。何崇江称，王振、张瑞找其包工包料承做仓集中学的塑钢窗，双方原来有书面合同，后来被其弄丢了。总工程款是116000元，从张瑞处拿过10000元，从王振处拿过35000元，所欠余款至今未付。龙宇公司没有给过钱。据其了解，整个仓集中学工程均是王振负责。史兴国称，其经营陶瓷生意，3年前仓集中学的三个校长和王振一起去其店铺购买瓷砖，其与王振签订了供货合同。史兴国送货到仓集中学王振当时只付1万多元，其出具了收条。现王振还欠其4万多元，有王振出具的欠条。王振曾经找其复印过欠条，说到法院打官司使用。后史兴国多次找王振要钱，王振均说没有钱，在工地上没听说有龙宇公司的人。其到王振家要钱时还遇到过一个姓何的人索要钢材款。赵凯称，2010年8、9月份，张瑞让其送沙子到仓集中学，工程结束后，张瑞还欠其12000多元货款。其多次去张瑞家要钱，张瑞均说没钱给。王健称，其送大砖、石子、沙子、水泥给王振和张瑞，送到仓集中学工地，到现在王振还欠其货款七、八万元。当时王振是以龙宇公司的名义和王健谈的，王健父亲王书良与王振签订了买卖合同。王书良已经起诉，法院也已作出了判决。王健也因欠款找过龙宇公司，龙宇公司说合同不是他们签的，让其找王振。司华余称，王振找其承做仓集中学教学楼混凝土浇筑工程，双方未签订书面合同。按理应该是由王振支付工程款，但是王振说他无钱支付，就打了一张结算欠条给司华余。后司华余到劳动局投诉，才知道该工程是王振挂靠龙宇公司承做的。劳动局责令龙宇公司支付工程款，龙宇公司先后5次给付其工程款，最后一次是今年春节过后付4000元。当时李生余的儿子让其照他写好的单子抄了一份材料，说如果不抄这份材料，他就不给钱。其为了能顺利拿到钱就抄了，抄写的大概内容是龙宇公司的付款与王振无关。当时司华余还说这样写也没有什么意义，因为欠条是王振打的，王振不打给其欠条，龙宇公司也不会付其工程款。王振和其结算时出具了59000余元的欠条。徐良井称，王振找其做仓集中学教学楼二次结构、门头过梁、窗台压顶等工程，双方未签订书面合同。2010年11月底工程到最后阶段时，徐良井和王振对过账进行了结算。结算之后，王振说没有钱给，徐良井就让他打了37500元欠条。后徐良井把欠条拿到劳动局去投诉，劳动局打电话给龙宇公司。龙宇公司的李总说他会给钱，让其把欠条交给他们，龙宇公司一共给付其32000元。到劳动局投诉之后，龙宇公司让徐良井写工资和材料与王振无关，王振是朱宗球聘用的证明材料，实际上这些内部事情徐良井并不清楚，龙宇公司说这样写才能给钱。工地上里里外外都是王振一把抓，每天王振都在工地。徐良井干活期间工地上买材料都是王振的事，其看到过王振向送钢筋、混凝土的人出具条据或付钱。关于第一争议焦点。本院认为，双方当事人均认可王振自涉案工程砂垫层完工之后即进场施工，负责工地的全面管理，但龙宇公司主张王振、张瑞仅在施工现场进行管理，材料款、工人工资均由龙宇公司支付。王振、张瑞为证明其系包工包料的实际施工人，在一、二审诉讼中向法院提供了购买钢材、大理石、砂石水泥以及租赁机械设备、脚手架承包的相关合同及法院生效的民事判决书、民事调解书，并提供了其支付相关款项的若干单据。在本院对案件事实的调查过程中，涉案工程的多名施工人员及供货商均到庭陈述，系王振直接与他们联系、洽谈工程事宜或材料买卖事宜，并支付了部分工程款或材料款，涉案工程一直是王振在现场负责、管理，部分人员参与或看到过王振购买建筑材料或支付材料款。龙宇公司虽然在诉讼中也提供了其向工人支付工资的收条、购买材料的单据、朱某甲等人的证人证言、王振和张瑞出具的结算证明等证据，但龙宇公司提供的收条付款时间多在2011年4月工程施工结束之后，且其中部分收款工人已在法庭调查过程中对其出具相关条据的背景情况作出了说明；龙宇公司提供的购买钢材、模板、黄砂、水泥相关单据的真实性王振、张瑞不予认可，龙宇公司未提供其他证据加以佐证，且龙宇公司在一审诉讼中未要求扣除上述款项；龙宇公司提供的证人朱某甲的证言及内部承包协议书与其在一审诉讼中及其他案件某证人陈某、朱某乙、李某证言亦不足以证实涉案工程的材料款及工资均系龙宇公司支付。故本院认为，综合双方在一、二审诉讼中提供的证据分析，王振、张瑞提供的证据与本院依职权调查的证据可以相互印证，证实王振、张瑞在涉案工程砂垫层之后负责全面施工，系包工包料的实际施工人，一审法院认定王振、张瑞为涉案工程砂垫层之后包工包料的实际施工人并无不当。关于第二争议焦点。本院认为，本案中，王振、张瑞在承接工程时未签订书面的工程承包合同，王振自认其在承接工程时龙宇公司李生余已将该公司和仓集中学签订的合同约定的付款进度约定予以告知，当时其同意按照该合同约定的付款进度主张工程款，故本案工程款的支付应当参照仓集中学与龙宇公司签订的建设工程施工合同的付款方式予以确定。一审诉讼中，王振、张瑞向法院提供了其与那秀英进行结算的相关票据，以证明其已就进场前那秀英等人施工的砂垫层部分与那秀英进行了结算，而龙宇公司未能提供相关证据推翻上述证据，故本院认为，王振、张瑞在本案中有权就砂垫层工程款一并主张。仓集中学与龙宇公司签订的建设工程施工合同约定，工程竣工验收合格后支付至合同价款的70%，工程竣工验收合格满一年且竣工结算经审计结束后支付至工程结算价款的90%。涉案工程于2012年8月6日经竣工验收合格，至目前为止工程竣工验收虽然已满一年时间，但因涉案工程尚未审计确定最终工程造价，仓集中学向龙宇公司付款亦未达到合同价款的90%，且目前无证据证明仓集中学和龙宇公司存在故意拖延审计结算的情形，王振、张瑞亦应积极提供相关施工资料配合工程审计，故根据仓集中学与龙宇公司签订的建设工程施工合同，王振、张瑞要求支付全额工程款的条件尚未成就，其二人现仅有权主张70%的工程款，即1409986.83元【（2078512.38元-64245.48元）×70%】。扣除王振、张瑞在一审诉讼中认可的已领取工程款及龙宇公司垫付款共计845400元；扣除王振、张瑞在二审诉讼中认可的龙宇公司支付徐军油漆款9400元、龙宇公司支付黄志高工程款2000元、后期维修费用5000元；扣除龙宇公司在一审判决之后向司华余、徐良井支付工程款共计8000元；扣除王振、张瑞自认龙宇公司提供，但无证据证实与龙宇公司已结清货款的20吨水泥款7600元（每吨计款380元）。王振、张瑞目前应得工程款为532586.83元。关于龙宇公司提出应扣除税金问题，因本案中仅支持王振、张瑞70%的工程款，即使需要扣除税金，尚余的30%工程款亦足以支付，故本案中对税金问题不予处理。关于第三争议焦点。本院认为，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。本案中，朱宗球、毛荣系借用龙宇公司的名义和资质中标取得涉案工程的承建权，故朱宗球、毛荣与龙宇公司之间为挂靠关系。朱宗球、毛荣将涉案工程转包给王振、张瑞实际施工，系履行其订立的建设工程施工合同的行为，故由此产生的民事责任，被挂靠人龙宇公司应当承担连带责任。综上，因双方当事人在二审诉讼中均提供新证据，对原审认定的应付工程款、已付工程款数额应予调整，故本院依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：一、维持宿迁市宿城区人民法院（2012）宿城民初字第0923号民事判决第二、三项。二、变更宿迁市宿城区人民法院（2012）宿城民初字第0923号民事判决第一项为：朱宗球、毛荣于本判决生效后十日内支付王振、张瑞工程款532586.83元。一审案件受理费16365元，公告费600元，合计16965元，由王振、张瑞负担6365元，由朱宗球、毛荣、龙宇公司负担10600元。二审案件受理费16365元，由龙宇公司负担10000元，由王振、张瑞负担6365元。本判决为终审判决。审 判 长 徐 兵代理审判员 王晓玲代理审判员 陈 宁二〇一三年十一月二十日书 记 员 李 洁第页／共页 关注公众号“”