（2013）连民初字第0003号

裁判日期: 2013-11-20

公开日期: 2014-11-28

案件名称

嘉兴市开元建筑工程有限公司与连云港酷歌置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

法院

江苏省连云港市中级人民法院

所属地区

江苏省连云港市

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

嘉兴市开元建筑工程有限公司,连云港酷歌置业有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第十八条，第十七条，第十九条；《中华人民共和国合同法》：第一百零七条，第一百零九条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第六十四条第一款

全文

江苏省连云港市中级人民法院民事判决书（2013）连民初字第0003号原告嘉兴市开元建筑工程有限公司。被告连云港酷歌置业有限公司。原告嘉兴市开元建筑工程有限公司（以下简称开元公司）与被告连云港酷歌置业有限公司（以下简称酷歌公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，原告开元公司委托代理人董裕松，被告酷歌公司委托代理人于标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告开元公司诉称，2012年1月31日，原、被告双方签订了《施工合同》，被告将位于花果山大道和黄海大道交汇处的酷歌动漫城项目交于原告施工，原告按被告的指令将前期临时工程和开工前期的准备工作于2012年4月5日前已全部准备到位，并发函告知被告。2012年4月28日被告向原告发出中标通知书，将后期工程交于原告施工。因被告无法办理施工许可证，致使原告的人员及机械设备闲置至2012年7月4日。2012年7月21日，原、被告双方对此事签订了备忘录，备忘录注明2012年7月4日为原告的退场截止日，被告在备忘录中承诺一周内将工程款一次性支付给原告。原告为此工程款多次到被告处和被告进行协商，并提交结算书，而被告至今未将工程款结算给原告。原告为了维护自身的合法权利，依法提起诉讼。请求：1、被告立即支付原告前期投入的工程款2200294元；2、被告赔偿原告误工损失803120元；3、被告支付原告银行同期贷款利息44900元；4、被告承担全部诉讼费用。被告酷歌公司答辩称：一、原告诉请的前期投入的工程款2200294元没有依据。1、原、被告双方约定的是动漫产业园一标段工程，而原告建设的是临时围墙、临时道路、板房等项目，这些项目都是原告为施工便利而修建的临时设施，这些临时设施本身不是原告交付工程成果的范围。2、原告完成的事务应按临时设施费取费。双方在《施工协议》中明确约定按江苏省2004年定额及2008年补充定额按相关标准进行取费。江苏省2004年定额是原被告双方协议的组成部分，更是结算的依据。根据江苏省2004年定额即江苏省建设厅2004发布的《江苏建筑装饰工程计价表》，该表中的《江苏省建筑与装饰工程费用计算规则》第二部分、费用项目划分：建筑与装饰工程造价由分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金组成，即整个工程的造价组成为此五个组成部分。建设厅对临时设施费的定义为，临时设施费指施工单位为进行建筑与装饰工程施工所必需的生产和生活用的临时建筑物、构筑物和其他临时设施等费用。临时设施费内容包括临时设施的搭设、维修、拆除、摊销等费用，而临时设施费的标准为：建筑工程按分部分项工程费的1％～2％计算；单独装饰工程按分部分项工程费的0.3％～1.2％计算。由施工单位根据工程实际情况报价，发承包双方在合同中约定。就本案而言，原告主张的工程都属于临时设施范围，按分部分项工程费的1％～2％计算，即使按中标书1760万元计算，1%的临时设施费为17.6万元。3、原告完成的临时设施工程倒塌，应从临时设施费中扣减。原告修建的临时设施板房等工程质量不合格，导致倒塌，应予扣减。二、原告主张的误工损失803120元没有依据。《施工协议》第四条施工工期约定，被告出具开工令，计算开工时间，被告未出具给原告开工令，原告何以开工？即使原告担心被告开具开工令后工期较短，完不成工程，而先行修建临时设施，临时设施的材料费、人工费都在临时设施费中予以体现。原告主张的误工损失没有依据，误工损失的证据没有客观性。三、原告构成违约。1、原告未按《施工协议》要求办理资质核准手续，既未办理外地施工企业进驻连云港备案手续，导致无法办理施工许可证手续，原告构成违约。2、原告未按《施工协议》约定缴纳150万元信誉保证金。四、原告诉请的利息没有依据。原告为支持其主张提供以下证据：1、投标邀请书，证明2011年12月10日，被告向原告发函，将酷歌动漫科技园项目的展销中心交于原告施工。2、施工协议，证明2012年1月31日，原、被告双方签订施工协议，协议约定：本协议目前具备施工条件的内容为1#～6#楼2-3层的展示中心，其余本项目中的高层部分和地下室部分待甲方在三个月内办理完开工手续后一并纳入，若甲方三个月内不能办理上述手续的，甲方应给予乙方一定的延期补偿。并约定甲方在收到乙方工程决算后并经相关审计单位审核，自乙方送审之日起三个月审计结束。3、连云港信息网新闻，证明原告项目开工时的新闻报道及相关奠基典礼。4、工程承建合同，证明在2012年2月23日，原告与吴江市联盛钢架制作有限公司签订合同，对被告临时工程安装彩钢板平房所支付的费用。5、关于工程不能正常开工的函，证明2012年4月16日，原告向被告发函，告之原告于2012年4月6日已完成了开工前的所有准备工作，临时设施已全部完成，施工材料、机械及各工种劳动力已落实待命，因被告不能及时办理开工的相关手续，已造成停工、窝工现象，并告之原告的损失情况和索赔依据。6、文件签收回执单，证明被告已收到原告的函件。7、工程签证单，证明临时围墙的工程量及工程造价的结算办法。8、中标通知书，证明在2012年4月28日，被告向原告发出中标通知书，说明酷歌动漫产业园一标段为原告中标。9、函，证明在2012年5月17日，原告向被告发函，说明2012年4月5日前原告已完成开工前的所有准备工作，因不知被告何时具备法律上的开工手续，原告已投入了大量的人力和资金，并要求被告支付相关的费用。10、工程签证单（围墙），证明临时围墙的工程量和结算办法得到监理单位、建设单位签字确认。11、工程签证单（道路），证明临时道路施工的工程量得到监理单位的认可。12、工程签证单（用电材料），证明临时设施用电材料的工程量得到监理单位和建设单位的确认。13、工程签证单（用水材料），证明施工现场用水材料工程量的清单得到被告确认。14、工程签证单（三通一平），证明施工现场三通一平工程所产生的费用得到监理单位和建设单位的确认。15、通知书，证明被告已收到原告的退场结算资料。16、备忘录，证明在2012年7月21日，原、被告双方就原告退场的截止日期和工程结算时间进行了约定，并说明被告应从结算之日起一周内将工程款一次性汇入原告指定的帐户。17、收条，证明2012年7月24日，在双方签订备忘录的基础上，被告将原告的相关办公设施接收的清单。18、工程完工的图片。19、一期工程围墙及临时设施等工程结算书，证明原告在备忘录规定的结算时间内，于2012年7月26日制作工程决算书，并向被告提供，另证明原告所建工程结算总价为2200294元。20、收条和工商银行支付凭证，证明原告支付给一期工程泥工班2012年4月5日至6月26日期间的误工费380000元。21、收条和工商银行支付凭证，证明原告支付给一期工程架子班2012年4月5日至6月26日期间的误工费70320元。22、收条和工商银行支付凭证，证明原告支付给食堂工人2012年4月5日至6月26日期间的误工费60000元。23、收条和工商银行支付凭证，证明原告支付给油漆班工人2012年4月5日至7月4日期间的误工费27800元。24、收条和工商银行支付凭证，证明原告支付给水电安装工人2012年4月5日至7月4日期间的误工费70000元。25、管理人员工资表，证明原告现场管理人员从2012年4月至7月的人员工资支付情况被告对原告提交的证据质证如下：1、投标邀请书，真实性无异议，但不能证明原告诉求的成立。2、施工协议，真实性无异议，但与原告诉请无关联。3、连云港信息网新闻，与原告诉请没有关联。即使有所谓的开工，只是被告桩基工程开始，与原告承揽的房屋建筑工程没有关联。原告应按双方约定以被告的开工令为准。故原告主张的窝工费没有依据4、工程承建合同，与本案无关联性，原告建设的钢板平房属于原告施工用的临时设施，属于定额中临时设施费的范围。5、关于工程不能正常开工的函，不能证明原告证明目的。6、文件签收回执单，被告签收该文件，不代表认可原告在文件中的主张。7、工程签证单，临时围墙、临时道路、板房等所有的签证内容都是原告为施工便利而修建的临时设施，这些临时设施本身不是原告交付工程成果的范围。签证单已注明工程造价按定额结算。基于定额这些属于临时设施，应按临时设施费取费，而不是单独核算工程量。8、中标通知书，该通知书发出原告应和被告订立正式合同（备案合同），但原告拒绝订立备案合同，因为要缴纳150万元保证金。9、函（2012.5.17），质证意见同证据4。10～14的质证意见同证据715、通知书，被告收到原告资料，被告要求按《施工协议》履行，核定原告的临时设施费。16、备忘录，该备忘录第5条约定，本工程的结算方式依据原协议规定审核结算，双方明确约定按江苏省2004年定额及2008年补充定额按相关标准进行取费。依据江苏省2004年定额原告没有完成施工协议的工程，只是原告为施工准备的临时设施。17、收条，真实性没有异议。18、工程完工的图片，这是临时设施图片，另外，原告的临时设施后来损坏，应予扣减19、一期围墙及临时设施结算书，原告自认两个事实：一为一期工程；二为临时设施。基于此临时设施按临时设施费取费，取费的基数按一期工程造价计算。原告作出的结算书将临时设施作为施工合同标的错误，该结算表没有意义。20～25、误工费等，没有真实性、没有关联性。被告为支持其主张提供以下证据：1、临时设施损坏的视频、照片，证明原告修建的临时设施、板房、围墙等工程质量不合格，导致倒塌，相应费用应从临时设施费中扣除。2、建设工程施工安全生产事故隐患整改通知书，证明原告施工的临时设施在结构上存在安全隐患，不符合使用要求，质量不合格。3、台风的新闻报道，因为2012年8月2日、3日的台风导致临时设施倒塌，原因是原告承建的临时设施结构上有安全隐患，不符合质量标准。原告对被告提交的证据质证如下：1、临时设施损坏的视频、照片，只能反映倒塌现状，但是不能反映倒塌的原因。所以不能达到被告证明目的。2、隐患整改通知书，该通知书没有编号，没有原告方的签收人员，原告不知情，不能证明临时设施存在质量问题。3、台风的新闻报道，该台风是几级没有说明，台风时间是2012年的8月份，原告实际交接工程时间是2012年7月份，被告接收工程，证明原告施工的工程质量是合格的。另外，该证据不能证明临时设施倒塌是因为台风造成的。经本院审理查明，2011年12月10日，被告就其开发的“酷歌动漫科技园项目”向原告发出《投标邀请书》。2012年1月31日，原、被告双方签订《施工合同》，该合同约定，被告（甲方）将其开发的“酷歌动漫城项目”交于原告（乙方）施工，本工程总建筑面积为144544.7平方米，本协议目前具备施工条件的内容为1号～6号楼，建筑面积为17600平方米的2-3层的展示中心。其余本项目中的高层部分和地下室部分待甲方在三个月内办理完开工手续后一并纳入，若甲方三个月内不能办理上述手续的，甲方应给予乙方一定的延期补偿。乙方应及时办理资质核准手续并在连云港设立分公司。施工方式：1、本项目为单位工程总承包（消防、高压电工程、桩基工程除外），涉及到本工程其他一切施工内容均由乙方总承包。2、取费标准，按甲方提供完整的施工图纸和江苏省2004年定额及2008年补充定额按相关标准进行取费，并按江苏省和工程所在地政府有关调价文件以及连云港市的建筑市场信息价进行按实结算，连云港市的建筑市场信息价中没有的，经甲方认可按市场价确定价格。3、本工程最终按实结算。4、乙方须向甲方交纳150万元，作为施工信誉保证金。施工工期，以甲方开具开工令之日起，1号～6号楼展示中心多层17600平方米为120天竣工，高层部分580天完成。合同还就工程款支付方式、工程质量等作了约定。施工合同签订后，原告为履行合同于2012年2月19日进场进行开工前的临时设施建设。2012年4月，原告完成“酷歌动漫一期工程”临时围墙、道路、板房等建设。2012年4月16日，原告向被告发出“关于工程不能正常开工的函”，原告要求被告尽快办理相关手续，在3日内确定开工时间，并赔偿原告已产生的从2012年4月5日至4月16日期间的经济损失220800元以及至工程正式开工日止的经济损失。2012年4月28日，被告向原告发出“酷歌动漫一期工程”《中标通知书》，该通知书载明：被告将于本中标通知书发出之日起30日内，依据本工程招标文件、原告的投标文件与原告签订合同。2012年5月17日，原告向被告发函，要求被告将其先期施工的围墙、大门、门垛及临时道路路基等工程款支付给原告，并明确回复开工时间等。2012年6月18日，被告向原告发出通知，该通知载明：原告所报关于退场结算资料，现基本审结，请原告在接到本通知后10日内派员核对。2012年7月21日，原、被告双方就“酷歌动漫科技产业园”项目原告退场一事签订《备忘录》，该备忘录载明：1、以2012年7月5日前（2012年7月4日为止，以后发生的签证单及相关报批单不得再进入计价结算），甲方（被告）、监理对乙方（原告）在“酷歌动漫科技产业园”施工现场已完成的工程量进行核定的数据为准，乙方申报给甲方审计核准。2、乙方在向甲方一次性申报上述工程量要求甲方进入审计核准程序的同时，必须将现场所有人员撤离（撤离期限为2012年7月23日止）。3、甲方在乙方所有人员撤离后，从2012年7月24日起至8月2日为双方的做结算时间，8月3日至8月10日为双方对结算的核对时间，并经双方将结算审定结果确认签字盖章后，甲方于结算盖章之日起一周内将工程款一次性打入乙方指定账户。4、本着友好协作的原则，甲方同意对乙方在现场的部分物品进行确价接收并进入结算。5、本工程结算方式依据原协议规定核审结算。2012年7月24日，原告将其办公区部分物品折价16744元交由被告接收。2012年7月26日，原告完成“酷歌动漫一期工程”围墙及临时设施等工程的结算，并制作了结算书，结算总价为2200294元。2012年8月2日至3日凌晨，连云港市遭受“达维”台风袭击，台风造成连云港市多个县区受灾，“酷歌动漫一期工程”临时设施板房也遭受不同程度的损坏。之后，原、被告双方未能按《备忘录》约定期限完成结算工作。2012年12月15日，原告编制《连云港酷歌动漫一期工程误工费目录》，该目录载明：泥工班、架子班、食堂员工、油漆班、水电安装班、管理人员及零星点工的误工费合计为803120元，银行贷款利息损失为44900元（2200294×7%÷360×105）。2012年12月26日，原告向本院提起诉讼，要求被告立即支付原告前期投入的工程款2200294元，赔偿原告误工损失803120元，赔偿原告贷款利息损失44900元，并承担全部诉讼费用。本案在审理过程中，原、被告双方未能就原告已施工完成的“酷歌动漫一期工程”围墙及临时设施等工程造价达成一致意见。故本院根据原告的申请，委托江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司（以下简称阳光豫信公司）对围墙及临时设施等工程造价进行鉴定。阳光豫信公司经鉴定，出具阳光豫信价鉴（2013）第18号工程造价鉴定报告，鉴定结论为：经鉴定后的工程造价为1733725.91元。原告对该鉴定报告无异议。被告对该鉴定报告提出如下异议：1、本案应按照临时设施费计算涉案工程的价款；2、现场勘验已经损坏或者灭失的临时设施应该单列，并从造价中剔除；3、外购块石、彩钢夹芯板单价与施工当时市场价格不符。本案在审理过程中，被告提出原告施工的临时道路、板房等有质量问题，并向本院申请对涉案工程质量进行鉴定。本院根据被告的申请，委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司对涉案工程质量进行鉴定。2013年10月17日，该鉴定公司以涉案工程为临时设施，无相关设计与施工资料，且目前绝大部分已拆除，无法进行现场勘察，无法对其施工质量进行鉴定为由，将本案相关材料退回本院。以上事实，有当事人提交的相关证据、鉴定报告及双方当事人在庭审中的陈述等为证。本院认为，原、被告双方就“酷歌动漫城项目”签订《施工协议》后，原告进场完成了前期临时工程建设和开工前的准备工作。因“酷歌动漫城项目”未能开工建设，双方签订退场结算《备忘录》。根据双方在《备忘录》中的约定，被告应对原告于2012年7月5日前在“酷歌动漫科技产业园”施工现场已完成的工程量进行审计核准，并将审定后的工程款给付原告，原告应于2012年7月23日前将现场所有人员撤离。现原告已按约撤离施工现场，并将已完成的涉案临时工程交付给被告，但被告至今未将工程款给付原告，依法应承担相应的民事责任。关于原告已完成的涉案临时工程造价问题。在本案审理期间，本院已依照原告的申请委托阳光豫信公司对“酷歌动漫一期工程”围墙及临时设施等工程造价进行了鉴定，对于阳光豫信公司的鉴定结论，原告无异议，被告虽有异议，但未提供有效的反驳证据，本院予以采信，即原告所施工的“酷歌动漫一期工程”围墙及临时设施等工程造价为1733725.91元，该款应由被告支付给原告。关于原告主张的误工损失803120元问题。原告提交《连云港酷歌动漫一期工程误工费目录》及付款凭证，证明其支付给“酷歌动漫一期工程”泥工班、架子班、油漆班等工人从2012年4月5日至7月4日期间的误工费803120元，但因“酷歌动漫一期工程”并未实际开工，且上述工程所需施工人员也未实际进场施工，故原告要求被告赔偿误工费803120元，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于原告主张的工程款（2200294元）利息44900元问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，原、被告双方在《备忘录》中约定，原告撤离现场的期限为2012年7月23日止，双方结算核对的期限为2012年8月10日止，被告付款期限为结算盖章之日起一周内。因原告已在《备忘录》约定期限内撤离现场，并于2012年7月24日将在现场部分物品及已完成的涉案临时工程移交给被告接收，但被告在收到原告退场结算资料后，未在约定期限内确认审核结果。故本院根据双方在《备忘录》中的约定，并结合涉案工程的交付时间，酌情认定涉案工程款利息应从2012年8月18日起算，标准按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于被告提出原告完成的临时工程应按临时设施费标准取费问题。本院认为，被告虽向原告发出“酷歌动漫一期工程”《中标通知书》，但该项工程因被告原因并未实际开工（停建），且双方在《备忘录》中也未约定原告完成的涉案临时工程按照临时设施费标准取费，故对被告要求按临时设施费标准计算涉案工程价款的抗辩理由，本院不予支持。关于被告提出原告修建的临时设施板房等工程质量不合格，导致倒塌，应扣减相应工程款问题。本院认为，原告完成“酷歌动漫城项目”前期临时工程后，按照被告的要求于2012年7月23日前撤离了施工现场，并于2012年7月24日将现场部分物品及涉案临时工程设施移交给被告接收。被告在接收涉案临时工程设施后，因遭遇强台风袭击及其他因素，导致部分板房倒塌、灭失。被告辩称原告修建的临时设施板房等工程质量不合格，导致倒塌，但被告不能提供有效证据加以证明，故对被告的该项抗辩理由，本院亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告连云港酷歌置业有限公司于本判决生效后十日内向原告嘉兴市开元建筑工程有限公司支付工程款1733725.91元及利息（利息计算方式：以1733725.91元为基础，自2012年8月18日起止本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。二、驳回原告嘉兴市开元建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告在本判决生效后，未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31187元，鉴定费24300元，合计55487元（原告已预交），由原告负担22195元，由被告负担33292元（该款于本判决生效后十日内给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，应向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费31187元。江苏省高级人民法院开户银行：南京农业银行山西路支行，帐号：03×××75。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审判长　　庞月侠审判员　　林　龙审判员　　应庆国二〇一三年十一月二十日书记员　　程　艳法律条文及上诉须知附录一、法律条文（一）《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。）第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。（三）《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。百度搜索“”