（2013）西民四终字第00392号
裁判日期: 2013-11-20
公开日期: 2014-12-08
案件名称
中国航空港建设总公司西安分公司、刘世汉与张福生、陕西法士特汽车传动集团有限责任公司宝鸡分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
陕西省西安市中级人民法院
所属地区
陕西省西安市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
中国航空港建设总公司西安分公司,刘世汉,张福生,陕西法士特汽车传动集团有限责任公司宝鸡分公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）西民四终字第00392号上诉人（原审被告）中国航空港建设总公司西安分公司。法定代表人耿文彪。委托代理人黄鑫。上诉人（原审被告）刘世汉。委托代理人惠涧坪。被上诉人（原审原告）张福生。委托代理人罗利军。被上诉人（原审被告）陕西法士特汽车传动集团有限责任公司宝鸡分公司。法定代表人靳奖利。委托代理人康科林。委托代理人韩龙国。上诉人中国航空港建设总公司西安分公司（以下简称航空港分公司）、上诉人刘世汉因建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2012）莲民二初字第00808号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人航空港分公司委托代理人黄鑫、上诉人刘世汉及其委托代理人惠涧坪、被上诉人张福生及其委托代理人罗利军、被上诉人陕西法士特汽车传动集团有限责任公司宝鸡分公司（以下简称法士特分公司）委托代理人韩龙国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张福生向西安市莲湖区人民法院起诉称，2005年11月23日，陕西汽车齿轮总厂宝鸡分厂与航空港分公司签订了陕齿总厂铸造项目制型楼、办公楼建设工程施工合同。刘世汉作为航空港分公司委派的项目负责人与其签订了工程分包协议书，由其以航空港分公司第一工程队的名义进行施工。其依约履行了施工义务。工程结束后，其与刘世汉进行了结算，总金额为8497011元，扣除已付工程款、税、管理费、工资等7139200.01元，下欠其工程款1365469.78元，其多次索要未果。故诉至法院，请求判令航空港分公司、刘世汉、法士特分公司：1、清付拖欠的工程款1358010.99元及利息，利息按照每日万分之五，从2008年7月10日至实际付清工程款之日为止计算；2、承担本案诉讼费用。原审法院经审理查明，2005年11月23日，陕西齿轮总厂宝鸡分厂与航空港分公司签订陕齿总厂铸造项目制型楼、办公楼《建设工程施工合同》，约定：合同工期总日历天数218天，有效工期双方现场工程师实施中确定；质量标准为合格。2005年12月9日，航空港分公司将上述工程交付给刘世汉施工，与刘世汉签订《项目经济技术承包合同》，约定：航空港分公司聘任刘世汉为项目经理；项目独立核算，自主经营，全额经济承包，确保上缴，自负盈亏，分配自主。陕齿项目工程有制型楼、办公楼、公寓楼、路面等分项工程，这些工程一些部分是刘世汉成立的项目部直接施工，一部分分包给张福生，一部分分包给郭建昌。2005年11月5日，刘世汉与张福生签订甲方为航空港分公司、乙方为中国航空港建设总公司第一工程队的《内部工程分包协议书》一份，约定陕齿总厂铸造项目制型楼、办公楼由中国航空港建设总公司第一工程队（以下简称“第一工程队”）施工，张福生为第一工程队负责人。并约定：工程造价为按甲方与业主所签订本工程中标价8298568.00元，一次性包死；工程工期为：218天（有效工作日）；承包方式为由乙方按甲方所签订工程合同条款，包工包料。自负盈亏；付款方式为建设方付款后三日内支付出工程队，或项目部另立账户，在建设方付款后三日内支付给工程队；总公司将委托2-3人参与本工程协调和管理，乙方每月支付4000元工资；乙方承担上交公司2.5%的管理费（按建设单位付款比例分期扣）；乙方承担本工程所有税金和工程保修金；乙方按照甲方和建设单位合同约定，保证质量，按期完工，若工期延误按照建设方处理意见加倍处罚；承包价829.8万元以外的变更、增加部分，凡乙方直接施工的按10%上交公司，乙方自留90%比例分成；凡乙方未参与施工部分，乙方不参与分成。该协议另就其他事项进行约定。2007年5月10日制型楼竣工验收会议纪要记载：该单位工程质量总体评价为合格。2008年7月10日，陕西建工项目管理有限责任公司作出建工【工】字2008（074）号基本建设工程结算审核报告，该报告审定本案项目总造价8425011.21元。2008年11月20日，航空港分公司与法士特分公司约定就制型楼工程存在质量问题暂扣30万元工程款，该协议书经刘世汉与张福生签字确认。陕西法士特齿轮有限责任公司基建二处、法士特分公司分别于2012年8月10日、2013年4月2日出具证明两份，证明：其单位于2007年7月12日将制型楼循环水池工程发包给航空港分公司，合同价7.22万元，该工程于2007年10月3日竣工验收，并已付清工程款。刘世汉在庭审中亦对该工程由张福生具体施工予以认可。2005年12月25日至2009年1月14日期间，张福生共在50张借条、借款单、收条、付款凭证上签字确认收到或者借到钱款共计6425021.07元。张福生分别于2006年3月10日、3月19日、4月1日、4月21日、4月24日、6月5日、11月3日向刘世汉借款100000元、30000元、150900元、45000元、40000元、300000元、3000元，以上共计668900元，该668900元包含在上述已付钱款6425021.07元之中。2009年1月14日，刘世汉的侄女刘延花与张福生进行结算，结论为当日支付张福生工程款现金合计639575.95元，该639575.95元结算款亦包含在上述已付钱款6425021.07元之中。原审法院另查明，西安市莲湖区人民法院（2012）莲民三初字第00457号、第00455号、第00454号、第00453号、第00456号、第00968号民事判决书分别确认张福生工地欠付岐山县蔡家坡镇西星村民委员会沙石款13584元、蔡军旗内墙涂料款38948元、张拉录路面基础工程款2000元、白录平白灰粉碎款4000元、张福水砖款9165元。其中，（2012）莲民三初字第00457号、第00454号、第00453号、第00456号、第00968号生效民事判决书分别确认郭建昌工地工作人员何继学出具了欠付岐山县蔡家坡镇西星村民委员会沙石款、张拉录路面基础工程款、白录平白灰粉碎款、张福水砖款具体数额的结算单。宝鸡市金台区人民法院（2007）金民初字第1141号民事判决书判决航空港分公司付清宝鸡市万千工贸有限公司货款45585.95元。陕西省岐山县人民法院（2009）岐民二初字第85号民事判决书判决航空港分公司给付翟军利工程款55915元。2007年3月27日，张福生与赵狗旦进行结算，结论为下欠工程款76196元。2008年7月23日，张福生与王田劳进行结算，结论为下欠工程款150000元。陕西汽车齿轮总厂宝鸡分厂于2006年6月更名为法士特分公司。原审法院认为，2005年11月23日，陕西汽车齿轮总厂宝鸡分厂与航空港分公司签订的《建设工程施工合同》，系当事人真实意思表示，未违反法律强制性规定，合法有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，……，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”法士特分公司提出其已不欠航空港分公司工程款，有（2012）西民四终字第00150号民事判决书为证，故其辩称其已于2009年1月22日将除制型楼因质量问题暂扣款30万元之外的工程款向航空港分公司支付完毕，应予采信。2005年12月9日，航空港分公司与刘世汉签订《项目经济技术承包合同》，该合同虽约定聘任刘世汉为项目经理，但航空港分公司并未到工商部门办理注册和登记，且刘世汉也未把项目经理证注册到航空港分公司名下，亦未向法院提供证据证明其与航空港分公司签订劳动合同或者航空港分公司为其办理养老、医疗、失业等社会、企业福利，因此刘世汉非航空港分公司的内部工作人员。建设部124号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第15条规定：禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。故刘世汉与航空港分公司之间实为挂靠关系，刘世汉挂靠航空港分公司，实际相当于借用资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义所签订的施工合同无效，因此刘世汉因挂靠与航空港分公司签订的《项目经济技术承包合同》无效。挂靠者以被挂靠者的名义在对外发生债务纠纷时，挂靠者与被挂靠者均应承担民事责任。故航空港分公司应与刘世汉承担相应民事连带责任。2005年11月5日，刘世汉与张福生签订《内部工程分包协议书》，双方约定陕齿总厂铸造项目制型楼、办公楼的项目交由张福生代表航空港分公司第一工程队施工，而张福生并非航空港分公司的职工，故张福生与刘世汉签订的《内部工程分包协议书》无效，张福生系本案项目的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，约定的工程款应依法支付。张福生施工完结，竣工验收会议纪要记载工程质量总体评定为“合格”，张福生履行了施工义务，刘世汉应当参照协议约定向张福生支付欠付工程款，航空港分公司对欠付的工程款承担连带责任。航空港分公司及刘世汉认为依据2008年1月2日的结算协议，其已不欠付张福生任何款项。因该协议第一条约定的内容主要是利润分成而非工程款，而刘世汉并未向法庭提供证据证明其或者航空港分公司已向张福生实际支付21万元，且刘世汉于2009年1月14日当天及以前又多次向张福生支付工程款。综合以上情况，航空港分公司及刘世汉据此抗辩无需再支付工程款的理由不能成立。同时，由该结算协议第二条反映制型楼循环水池项目系张福生实际施工。审核报告中的审定总造价系法士特分公司与航空港分公司《建设工程施工合同》之约定，张福生主张以该审定总造价为实际施工工程造价不妥，参照《内部工程分包协议书》约定本案项目的工程总造价应为8298568.00元。因制型楼项目增加循环水池工程，张福生提供证据证明该循环水池的合同价款为72200元，故刘世汉应当支付张福生工程款总计8370768元。刘世汉下欠张福生工程款中应当扣减的项目为：1、航空港分公司与法士特分公司就制型楼工程存在质量问题暂扣30万元工程款，张福生未向法庭提交制型楼外墙已维修合格的证据，该30万元工程款应予直接扣减，张福生可在制型楼外墙维修合格后就该30万元另案起诉。2、本案工程管理费，参照协议范围内应为（8298568＋72200-300000）元＊2.5%即201769.2元。3、管理人员工资，竣工验收会议纪要记载本案工程质量总体评定为“合格”且未对工期提出异议，故实际施工有效期间应为218天，因此管理人员工资按照协议约定计算为4000元／月＊实际施工时间218天即29066.67元。4、税金，依据《营业税暂行条例》关于建筑工程税率的规定计算为总工程造价（8298568＋72200-300000）元＊3%即242123.04元。5、利润分成，参照承包价8298568元以外增加的制型楼循环水池工程款为72200＊10%即7220元。6、结算款，刘世汉向法庭提交58张借条、借款单、收条、付款凭证等，证明其代表航空港分公司向张福生支付工程款共计6722365.85元。其中51张有张福生签字确认，证明张福生收到工程款共计6425021.07元，另由王伟确认的工料费结单1张，张福生对其委托王伟代理行为予以认可，故对该工料费4372.78元予以采信，剩余6张无张福生签字确认且刘世汉未提供其它证据予以印证，不予采信。刘世汉提供的2006年12月26日有张福生签字的“同意按11.92万元支付”的证据，为各施工队预付款计划单，无借条与此相互印证，对该计划单上的数额不予认定。刘世汉作为航空港分公司的项目经理，在发包方法士特分公司未支付工程款的情况下借给张福生的款项，张福生关于“此借款扣抵工程款”的解释比航空港分公司、刘世汉关于“此款项为刘世汉与张福生个人之间民间借贷”的说辞更具有可信度，且刘世汉自行提供的借款明细表及单据亦可与此相互印证，故对该7份借条实为刘世汉支付的工程款共计668900元及该款项包含在已付款6548593.85元之中的事实予以认定。另外，因2009年1月14日结算单中第2项“钢材款法院扣款94524.10元”中包含工程款45585.95元及违约金46224.15元，违约金为航空港分公司拖欠工程款所致，不应由张福生承担，此笔工程款在下述7项中予以扣减。故刘世汉至今已付工程款共计6454069.75元。7、诉讼确定由航空港分公司直接支付张福生工地供货方的货款款项，万千公司钢材款45585.95元＋吴全国防水工程款51700＋翟军利水、电、暖、动力工程款55915元＋田其章12000元＋赵苟旦76196元＋王田劳150000元＋岐山县蔡家坡镇西星村民委员会沙石款13584元＋蔡军旗内墙涂料款38948元＋张拉录路面基础工程款2000元＋白录平白灰粉碎款4000元＋张福水砖款9165元，共计459093.95元。（2012）莲民三初字第00457号、第00454号、第00453号、第00456号、第00968号生效民事判决书确认郭建昌工地工作人员何继学出具的欠付岐山县蔡家坡镇西星村民委员会沙石款、张拉录路面基础工程款、白录平白灰粉碎款、张福水砖款具体数额的结算单及（2012）莲民三初字第00661号、第00660号、第00659号生效民事判决书确认的郭建昌工地工作人员何继学向供货方出具结算单承认欠款金额的事实，均与本案无关，不予采信。综上，本案工程应当扣减的费用及已付工程款共计7574142.61元，因此刘世汉应当支付张福生剩余工程款共计796625.39元。·法士特分公司向法庭提供证据证明其公司已于2009年1月22日向航空港分公司付清除制型楼外墙质量问题暂扣款30万元之外的本案工程款，参照《内部工程分包协议书》付款方式约定，刘世汉应当在2009年1月22日之后的三日内即2009年1月26日前支付张福生除制型楼外墙质量问题暂扣款30万元之外的全部工程款。然刘世汉至今未支付剩余工程款，故张福生要求刘世汉支付剩余工程款及违约金的诉讼请求应予支持。张福生要求航空港公司承担连带责任的诉讼请求，依法予以支持。因张福生与刘世汉及航空港分公司并未对违约金计算方式或数额予以约定，张福生主张以欠付工程款的每日万分之五计算违约金过高，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，确定刘世汉与航空港分公司连带承担的违约金数额应以欠付工程款796625.39元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算为宜。此外，航空港分公司关于已支付刘世汉的具体工程款数额、公章非其公司所刻等抗辩不能抵销张福生对于工程款的请求权；航空港分公司提供的情况说明无张福生签字确认，不予认可；航空港分公司提供的仲裁裁决书、刘世汉提供的税金等相关证据，均未提供证据证明与本案的关联性，不予认定。诉讼时效从权利人知道或应当知道其权利受到侵害之日起开始计算，即从权利人能行使请求权之日开始算起，张福生自（2012）西民四终字第00150号民事判决书生效之日即2012年2月29日才确认法士特分公司于2009年1月22日已将除制型楼外墙质量问题暂扣款30万元之外的欠付工程款项向航空港分公司支付完毕，故对航空港分公司关于已过诉讼时效期间的辩称不予采信。综上，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，刘世汉支付张福生工程款796625.39元，并支付利息（以796625.39元为基数，自2009年1月26日起至刘世汉履行完毕本判决书义务时止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、航空港分公司对刘世汉上述支付责任承担连带责任：三、驳回张福生要求法士特分公司清付拖欠工程款及利息之诉讼请求。宣判后，航空港分公司和刘世汉均不服，向本院提起上诉。航空港分公司上诉称，一、刘世汉是以自己的名义对外经营，张福生签订合同时明知相对方为刘世汉，二人的合同效力不得及于第三人，且航空港分公司从未单方向张福生支付过任何款项，一审判决航空港分公司承担连带责任缺乏事实和法律依据。二、2008年7月10日涉案工程的工程款数额已经明确，张福生应在2010年7月11日之前寻求司法救济，航空港分公司与法士特分公司之间的诉讼并不构成对张福生主张权利的障碍，因此张福生的起诉已超过诉讼时效。请求撤销西安市莲湖区人民法院（2012）莲民二初字第00808号民事判决，驳回张福生的诉讼请求。张福生辩称，一、原审判决认定刘世汉借用航空港分公司的资质从事工程转包行为，双方实为挂靠关系，航空港分公司和刘世汉应承担连带责任。航空港分公司关于刘世汉以个人名义进行经营，与航空港分公司无关的理由，与事实不符。二、本案未过诉讼时效。请求驳回航空港分公司的上诉请求。刘世汉辩称，本案所涉及的项目合同是无效的，航空港分公司未与其进行最终结算，至今尚欠其数百万元未支付。航空港分公司应当对本案承担全部责任。法士特分公司辩称，其与航空港分公司签订的合同已经全部履行完毕，其已经支付了全部的工程款项，航空港分公司诉求的事项与其无关。刘世汉上诉称，一、本案应当按照2008年1月22日其和张福生签字确认的制型楼、办公楼结算协议确定双方的权利义务和应承担的责任。该协议约定从即日起付给张福生21万元，张福生不再在该项目中享受任何利润分成。由于外墙工程质量问题，航空港分公司与法士特分公司后勤二公司于2008年11月20日达成扣款30万元的协议，张福生对该协议签字认可，该扣款已超过结算协议约定的21万元，因此应驳回张福生的诉讼请求。二、一审法院认定的已付工程款有误，具体包括：1、已付工程款应包含航空港分公司直接支付给张福生或其材料商的资金：张福生从航空港分公司拿走现金支票389801元，航空港分公司电汇给宝鸡市五矿金属材料有限公司钢材款1046614.62元，其中525700元张福生尚未与其完善财务手续；2、公司委派3名管理人员，应该按照每人每月4000元标准计算16个月的工资，一审判决计算的工资与事实不符；3、税金中除营业税外还包含城市建设附加费、教育附加费等，按照3%计算与税法不符；4、制型楼循环水池项目并非张福生完成，该项目工程款其无权主张；5、张福生未参与施工外墙涂料部分的工程款69971.72元，应属扣减项目；6、一审判决漏掉了宝鸡市广平防腐有限公司就制型楼防水工程款仲裁案；7、2006年12月26日张福生签字的“同意按11.9万元支付”的付款单属于扣减费用。三、（2012）西民四终字第00150号民事判决书确定法士特分公司尚欠航空港分公司工程款89.5415万元，因此应以该执行款到位的时间来确定计息时间。请求撤销西安市莲湖区人民法院（2012）莲民二初字第00808号民事判决书，驳回张福生的诉讼请求或发回重审。二审审理过程中，刘世汉主张一审判决漏扣了（2012）莲民三初字第00968号民事判决书中航空港分公司支付给苏加科的劳务费，并提供了一份2010年3月14日的会议纪要，主张应扣减张福生20万元费用。张福生辩称，一、2008年1月22日的结算协议未生效，不具有约束力，该协议书涉及到债务转移问题，须有第三方签字同意才能生效，实际上第三方至今未在该协议书上签字。且该协议涉及是利润分成而不是工程款。该协议未实际履行，刘世汉于2008年1月22日后仍向张福生支付过工程款。二、关于已付款问题，1、2006年12月26日“同意按11.9万元支付”仅是计划，未实际支付；2、所谓张福生从航空港分公司拿走389801元现金支票、电汇款1046614.62元中尚有525700元未完善手续，这些在一审过程中均未提及，系对已付款的重复计算或者与本案无关；3、刘世汉要求按三个人每人每月4000元，计算16个月的工资与双方约定不符；4、刘世汉称循环水池工程不是张福生完成，与其在一审中的陈述不符；5、关于张福生未参与外墙涂料部分的工程款69971.72元，没有事实依据；6、宝鸡市广平防腐有限公司的防水工程款与本案无关；7、原审判决判处的税金符合约定和相关税法的规定。另外，对于刘世汉主张漏扣苏加科的劳务费，张福生认可该笔费用判决由航空港分公司承担。对于2010年3月14日的会议纪要，张福生不予认可。三、（2012）西民四终字第00150号民事判决书认定本案工程款在2009年1月22日除暂扣30万元外全部付清，该判决的89万余元与本案工程款无关，刘世汉所谓以执行款到位时间确定利息计算时间的理由不成立。请求驳回刘世汉的上诉请求。航空港分公司辩称，刘世汉不是航空港分公司工作人员，而是个人承包，其行为不应由航空港分公司承担责任。航空港分公司不应承担连带责任。法士特分公司陈述意见同其前述答辩意见。经审理查明，原审判决认定的事实正确，但就刘世汉已付张福生工程款数额计算有误，应为6334869.75元，本院对其余事实予以确认。另查明，原审判决第7页提到（2012）莲民三初字第00968号民事判决书，该判决内容为航空港分公司支付苏加科劳务费23310元，其中涉及张福生工地的数额为17875元。再查明，（2009）宝仲裁字第24号仲裁裁决书中查明“2007年10月18日，宝鸡市广平防腐有限公司与刘世汉签订《防水防腐工程施工承包合同》，由宝鸡市广平防腐有限公司承包陕齿制型楼维修工程。”并裁决刘世汉支付宝鸡市广平防腐有限公司工程款24840元、违约金1242元及仲裁费1500元。本院认为，本案涉及的焦点问题是：1、2008年1月22日的结算协议是否应该作为本案的定案依据；2、原审判决对于应扣减款项的计算是否准确；3、原审判决对于利息起算时间的认定是否正确；4、本案是否超过诉讼时效；5、航空港分公司是否应该承担连带责任。2008年1月22日制型楼、办公楼结算协议的主要内容为张福生将制型楼、办公楼及水池项目的债权债务转移给刘世汉；刘世汉支付张福生21万元利润，张福生不再在该项目中享受利润分成。但刘世汉并未提供证据证明其或者第三方已向张福生实际支付21万元，且刘世汉之后又多次向张福生支付工程款，该协议并未实际履行。因此刘世汉称应当按照2008年1月22日结算协议确定双方的权利义务关系，没有事实依据，本院不予支持。关于应扣减的款项，已查明原审判决漏扣了（2012）莲民三初字第00968号民事判决书中张福生欠付苏加科的劳务费17875元。此外，（2009）宝仲裁字第24号仲裁裁决书中查明，宝鸡市广平防腐有限公司系承包陕齿制型楼维修工程，因该工程属于张福生施工范围，故该工程款24840元应自张福生的工程款中予以扣除，但因该仲裁的提起系因刘世汉拖欠工程款而致，故该合同违约金1242元及仲裁费1500元应由刘世汉自行承担。2008年1月2日结算协议第二条反映制型楼循环水池项目系张福生实际施工，刘世汉主张扣减该项目工程款，与事实不符。至于刘世汉上诉称张福生从航空港分公司拿走现金支票389801元、航空港分公司电汇给宝鸡市五矿金属材料有限公司钢材款525700元、外墙涂料工程款69971.72元、2006年12月26日张福生签字的“同意按11.9万元支付”等项应自张福生工程款中予以扣除，以及原审判决对税金、管理人员工资的扣减错误等，均未提供充分依据，本院不予支持。刘世汉主张应依据2010年3月14日会议纪要扣减张福生20万元费用，因涉案工程的管理人员工资及管理费用已在张福生的工程款中予以扣除，刘世汉主张重复扣减依据不足，本院不予支持。由此，刘世汉欠付张福生工程款中应当扣减数额共计7616857.61元（6334869.75＋300000＋201769.2＋29066.67＋242123.04＋7220＋459093.95＋17875＋24840）。法士特分公司于2009年1月22日向航空港分公司付清了除制型楼外墙质量问题暂扣款30万元之外的工程款，按照刘世汉与张福生《内部工程分包协议书》的约定，刘世汉应当在2009年1月22日之后的三日内即2009年1月26日前支付张福生剩余工程款，故原审判决认定自2009年1月26日起计算工程款利息，有据可依。刘世汉提供的2010年3月14日会议纪要证明当时刘世汉与张福生就欠付工程款数额仍在协商之中，故张福生于2011年12月14日提起诉讼，并未超过诉讼时效。另，航空港分公司称其不应承担连带责任，亦缺乏事实依据，本院对航空港分公司的上诉请求不予支持。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但涉案工程应当扣减的数额有误，刘世汉实际应当支付张福生剩余工程款为753910.39元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、维持西安市莲湖区人民法院（2012）莲民二初字第00808号民事判决第二、三项；二、变更西安市莲湖区人民法院（2012）莲民二初字第00808号民事判决第一项为“本判决生效之日起十日内，刘世汉支付张福生工程款753910.39元，并支付利息（自2009年1月26日起至刘世汉履行完毕本判决书义务时止，按中国人民银行同期贷款利率计算）”；三、驳回张福生其余诉讼请求。刘世汉上诉费用17090元，由刘世汉负担16240元，张福生负担850元；中国航空港建设总公司西安分公司上诉费用17090元，由中国航空港建设总公司西安分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张 熠审 判 员 史 琦代理审判员 陈 晶二〇一三年十一月二十日书 记 员 ＸＸＸ 搜索“”