（2013）粤高法审监民提字第61号
裁判日期: 2013-11-19
公开日期: 2014-05-21
案件名称
刘余金莲与谭林及刘金笑民间借贷纠纷再审民事判决书
法院
广东省高级人民法院
所属地区
广东省
案件类型
民事案件
审理程序
再审
当事人
刘余金莲,谭林,刘金笑,广东省人民检察院
案由
民间借贷纠纷
法律依据
《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》：第六条；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释：第二十五条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款，第二百零七条第一款；《中华人民共和国合同法》：第一百九十六条，第二百一十一条第一款；《中华人民共和国担保法》：第三十三条第一款
全文
中华人民共和国广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2013）粤高法审监民提字第61号抗诉机关：广东省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：刘余金莲，英文姓名：LIUYEEJINLIAN，女，现暂住广东省广州市海珠区。委托代理人：方俊挺，广东国声律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：谭林，男，户口所在地：广西宁。委托代理人：袁知洲，男，湖北省阳新县。一审被告：刘金笑，女，现暂住广东省广州市海珠区。刘余金莲因与谭林及刘金笑民间借贷纠纷一案，不服中华人民共和国广东省江门市中级人民法院于2011年8月1日作出（2010）江中法民四终字第17号民事判决，向检察机关申诉。2012年6月18日，广东省人民检察院作出粤检民抗字（2012）135号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2012年7月13日作出（2012）粤高法审监民抗字第356号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派李满怀、廖海能出庭履行职务。刘余金莲及其委托代理人方俊挺，谭林的委托代理人袁知洲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2009年6月25日，谭林向广东省鹤山市人民法院起诉称，2008年9月3日，刘余金莲为购买广州市西槎路明德新村明德一街2号首层19套商铺和广州市西槎路明德新村明德一街4-8号二层整层商铺向谭林借款人民币25625O0元，并立下两份借据，其中一份借据为刘余金莲借款625O0元，承诺定于2008年10月2日前归还，逾期不能归还则每日支付8437元违约金，另一份借据为刘余金莲借款2500000元，承诺定于2008年11月2日前归还，逾期不归还则每日支付11250元作为利息。刘金笑为上述借款提供担保，但是为刘余金莲未在承诺的还款期限还清借款。请求法院判令：1、刘余金莲偿还本金62500元，其利息从2008年9月3日至201O年7月23日止之逾期日息8437元计算的利息是51278.44元。2、判令刘余金莲偿还2500000元，其利息从2008年9月3日至2010年7月23日止按日利息11250元计算得出利息1884000元，两项利息合共1935278.44元。3、从2010年7月24日起至判决之日止的利息，计算方法与上述计算方法一样，只是履行之日至终止之日的时间无法确定。刘余金莲辩称，第一，其确认借款本金2390000元，而利息截止到开庭之日止，已归还利息33.5万元。第二，谭林主张的利率过高，超出法律许可范围。谭林对利息的计算，其不清楚，对于本金62500元，逾期天数是659天，约定逾期利息每天8437元，计算得出的利息是555万多元。第三，其重申希望法院查清本案谭林诉讼主体。到底其应当向哪一个主体归还借款本金239万元以及合法本金利息。第四，其是因为购买房产的时候缺乏部分资金，经人介绍找到广东九鼎投资担保有限公司（下称九鼎公司）委托九鼎公司代表借款和融资，在刘余金莲取得房产的时候，用房产抵押向银行贷款以偿还九鼎公司代为支付的借款。但是，由于该公司工作人员的恶意阻止使刘余金莲无法获取房产证的原件，从而导致刘余金莲没有办法及时融资偿还借款。之后谭林以民间借贷纠纷起诉刘余金莲，法院经过谭林申请，对刘余金莲的物业全部查封，导致刘余金莲进一步丧失了及时偿还债务的能力。而且被查封的房产价值远远超过诉讼标的，请求法院认定债务的借贷关系，并给予清偿债务。刘金笑未作答辩。广东省鹤山市人民法院一审查明，2008年9月2日，刘余金莲与九鼎公司签订了一份《业务约定合同》，合同约定，刘余金莲以其所有的物业作为抵押，委托九鼎公司作为民间借贷的担保人，贷款金额250万元。还约定了九鼎公司利用刘余金莲的物业为刘余金莲向银行融资。2008年9月3日，谭林与刘余金莲、刘金笑及案外人发生了以下法律行为：1、刘余金莲立下《承诺书》给谭林，承诺书内容“本人刘余金莲今向谭林借款250万元，此笔款项直接转至广州越成房地产开发有限公司广东发展银行总行营业部账号为101001520010001394的账户中。本人保证此笔现金是用来支付位于广州市西槎路明德新村明德一街2号首层19套商铺和广州市西槎路明德新村明德一街4—8号二层商铺的剩余房款”。2、刘余金莲作为借款人立下借据内容：“兹借到谭林人民币250万元，其中转账239万元，收现金11万元，定于2008年11月2日前归还。逾期不能归还，则每日需支付11250元作为利息。上述借款转账部分汇入指定的广州越成房地产开发有限公司（以下简称越成公司），银行账号101001520010001394，户名广东发展银行总行营业部”。3、刘余金莲立下借据给谭林，借据内容：兹借到人民币62500元（收现金62500元），定于2008年10月2日前归还。逾期不能归还，则每日支付8437元作为违约金。”4、谭林作为抵押权人，刘余金莲、刘金笑及案外人余少华为抵押人签订了《抵押担保合同》一份，合同约定，因谭林于2008年9月3日分两次三笔合计共向刘余金莲出借人民币2562500元，为减低谭林的经营风险，现三抵押人自愿为刘余金莲上述借款本金、利息及谭林实现债权的费用等提供财产作连带担保责任。抵押物为：刘余金莲为所有权人，位于海珠区宝岗路169号303房，所有权证、他项权证及编号为穗房地证字第0758273号的房地产；刘金笑为所有权人，位于海珠区南华东路双桂坊12号，所有权证、他项权证及编号为穗房地证宇第C5987826号的房地产；刘余金莲、余少华、叶迪为所有权人，刘余金莲、余少华、叶迪为所有权人，位于西槎路明德新村明德一街2号首层19套商铺和广州市西槎路明德新村明德一街4-8号二层整层商铺的房地产。《抵押担保合同》还约定了担保的债权范围、抵押权人和抵押人的权利义务、违约责任、缔约过失责任、费用承担等内容。《抵押担保合同》的抵押人处没有叶迪的签名。5、谭林书面委托鹤山市新弘商标织造厂从该厂银行账户直接转付人民币239万己到越成公司在广东发展银行总行营业部的账户，以用于代刘余金莲支付购买公司的商铺及商品房的部分价款，上述转付款，作为鹤山市新弘商标织造厂归还给谭林的借款。2008年9月4日，鹤山市新弘商标织造厂将239万元转到越成公司设在广东发展银行总行营业部的账户。2009年10月9日，鹤山市新弘商标织造厂书面证明该笔付款是其归还给九鼎公司谭林的借款。2009年10月10日，九鼎公司也书面确认，该笔款项是谭林与付款方（鹤山市新弘商标织造厂）的往来款，因该款的支付问题引致的纠纷与其无关。2008年11月8日，谭林收到刘余金莲交付给他的回报金225000元。2008年1月17日，刘金笑对其所有的位于广州市海珠区南华东路双桂坊12号的房屋，书面委托刘余金莲为其合法代理人，代理执行和处理房屋的管理、使用等事项。广东省鹤山市人民法院一审认为，本案为民间借贷纠纷。谭林是中华人民共和国公民，刘余金莲和刘金笑是美籍华人，本案属于涉外民事纠纷案件。因本案的借贷行为发生在广东省鹤山市和广东省广州市，根据程序法适用法院属地法原则和中华人民共和国广东省江门市中级人民法院（2009）江中法立民终字第203号民事裁定书，原审法院依法享有本案的管辖权。因当事人没有约定处理争议适用的法律，而谭林与刘余金莲、刘金笑发生的民间借贷关系发生在中华人民共和国内地，依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第二款的规定，适用与合同有最密切联系的中华人民共和国内地法律来调整本案。本案争议的焦点是：1、谭林的原告主体是否适格。2、本案的实际借款金额是多少。3、借款利息及违约金的计算依据及如何计算。4、刘余金莲借款后的还款事实是否存在。刘金笑对上述借款有无担保责任。1、谭林的原告主体是否适格的分析认定。本案的民间借贷当事人虽然没有签订书面借贷合同，但从谭林提供的保证人为刘余金莲于2008年9月3日出具的《承诺书》上“本人刘余金莲今向谭林借款250万元……”；刘余金莲于同日出具给谭林的两份《借据》，内容均有“兹借到谭林人民币……”；《抵押担保合同》的抵押权人为谭林，抵押人为刘余金莲、刘金笑、余少华，内容有“因甲方谭林于2008年9月3日分两次二计共向刘余金莲出借人民币2562500元……”等证据看，本案民间借贷纠纷的主体出借人（贷款人）为谭林，借款人为刘余金莲，抵押人为刘余金莲、刘金笑和案外人余少华。现谭林以刘余金莲向其借款，因刘余金莲到期没有偿还借款及支付利息为由向原审法院起诉，请求法院判令刘余金莲向其偿还借款及支付利息等诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”的规定，谭林的诉讼主体适格。至于刘余金莲认为本案的借贷，是其与九鼎公司签订的《业务约定合同》产生的，刘余金莲为此事实所提供的证据并未能推翻谭林提供的上述认定谭林主体资格的证据，一审法院不予采信。2、本案的实际借款金额是多少的分析认定。刘余金莲于2008年9月3日出具给谭林的两份《借据》所记载的借款金额合共2562500元。其中239万元是通过鹤山市新弘商标织造通过银行转账转入了越成公司的银行账户，用于支付刘余金莲向越成公司购买该公司的房产的部分价款，对此，刘余金莲亦无提出异议，一审法院确认刘余金莲已收到谭林通过银行转账出借给她的借款239万元。刘余金莲出具给谭林的两份《借据》中，均有“收现金110000元和收现金62500元”的记载，足以证明了刘余金莲向谭林借款除通过银行转账的239万元外，还向谭林借现金110000元和62500元共172500元。另外，谭林与刘余金莲等签订的《抵押担保合同》中也记载“谭林于2008年9月3日分两次三笔合计共向刘余金莲出借人民币2562500元”，《抵押担保合同》与两份《借据》所记载的借款金额是互相吻合。应确认刘余金莲向谭林借款人民币共2562500元的事实。刘余金莲认为没有收到谭林出借的现金，但并无提供证据足以推翻上述两份《借据》和《抵押担保合同》所证明的事实，对刘余金莲对此项事实之辩称，不予采信。3、借款利息及违约金的计算依据及如何计算的分析。（1）双方约定的贷款利息（或违约金），刘余金莲与谭林在两份《借据》上均作出了约定，其中借款期限内不计付利息和违约金，约定的逾期还款利息为：一份《借据》借款金额250万元，每日支付11250元作为利息，则日利率为万分之四十五，（11250÷2500000×10000÷10000）；另一份《借据》借款金额62500元，每日支付8437元作为违约金，则日利率为万分之一千三百四十九点九，（8437＋62500×10000÷10000）。合同约定的逾期贷款利息（或违约金）利率已远高于银行同类贷款利率的四倍（四倍为：日利率万分之八点一左右），根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（以下简称“若干意见”）第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定。对谭林请求刘余金莲支付的利息只能按照银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）计算，超出银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）计算，不予支持。（2）《若干意见》第六条规定的银行同类贷款利率，是指人民银行作出的金融机构人民币贷款基准利率，是借款合同借款期限内的贷款利率。同时，从国务院发布的《借款合同条例》第十六条“借款方不按期偿还借款，贷款方有权限期追回贷款，并按银行规定加收罚息，……”；中国人民银行发布的《贷款通则》第十四条第四款“逾期贷款按规定计收罚息”，从这两项规定可见，人民银行对银行贷款利率分为借款期限内的贷款利率和逾期偿还贷款利率两种规定。若贷款人逾期偿还借款，则应按《借款合同条例》第十六条和《贷款通则》第十四条第四款的规定支付利息。逾期贷款利息是按照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发（2003）251号）第三条逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的借款利率上加收30％-50％的规定计算。综上，本案借款约定的是逾期贷款利率的计算方法，因远高于银行同类贷款利率的四倍计算，应按照银行同类贷款利率的四倍计算，另外，因为是逾期贷款，又应在银行同类贷款利率的四倍的基础上加收30％－50％。从本案约定借款期限内不计收利息来看，谭林出借资金给刘余金莲是出于帮助的性质，刘余金莲应于借款期限内偿还借款给谭林，但刘余金莲不但在借款期限内偿还借款给谭林，逾期至今600多天也分文未还。由此可见，谭林出于帮助的性质，而刘余金莲严重违约，在加收30‰-50％罚息范围内，应按50％计付逾期还款利息给谭林。（3）借款利息的计算万法。本金62500元的还款日为2008年10月2日，从2008年10月3日起暂计至2010年7月23日共658天，这个期间金融机构人民币贷款基准利率作了4次调整，借款期限超过一年未满三年，应按照每次调整基准利率中的一至三年（含三年）的年利率加收50％分段计算。其中2008年10月3日至1O月8日6天，年利率为7.29％，利息为455.63元（62500×7.29÷100÷12÷30x4×1.5×6=455.63）；2008年10月9日至10月29日21天，年利率为7.02％，利息为1968.75元（62500x6.75÷100÷12÷30×4×1.5×21=1535.63）；2008年10月30日至11月26日共28天，年利率为6.75％，利息为1968.75元（62500×6.75÷100÷12÷30×4×1.5×28=1968.75）；2008年11月至12月22日26天，年利率为5.67%利息为1535.6元（62500×5.67÷100÷12÷30×4×1.5×26=1535.63）；2008年12月23日至2010年7月23日共577天，年利率为5.4％，利息32456.25元（62500×5.4÷100÷12÷30×4×1.5×577=32456.25），本金62500元的借款，从2008年10月3日起暂计至2010年7月23日的利息为37951.89元。借款本金2500000元的借款，以同样的方式计算，从借款期限届满的2008年11月3日起暂计至2010年7月23日共627天，其中2008年11月3日至11月26日共24天，年利率为6.75％，利息为67500元（2500000×6.75÷100÷12÷30×4×1.5×24=67500）；2008年11月27日至12月22日共26天，年利率为5.67％，利息为61425元（2500000×5.67÷100÷12÷30×4×1.5×26=61425）；2008年12月23日至2010年7月23日共577天，年利率为5.4‰利息为1298250元（2500000×5.4÷100÷12÷30×4×1.5×577=1298250）；本金2500000的借款，从2008年11月3日起暂计至2010年7月23日的1427175元。刘余金莲向谭林的两笔借款从约定还款期限届满之日起暂计至2010年7月23日的利息共1465126.89元。谭林对两笔借款的利息计算分别按银行商业贷款年利率7.47％和7.20％，当金融机构调整贷款基准利率时无作相应的调整计算，违反了《若干意见》第六条规定，法院不予采纳。刘余金莲认为逾期不应加收30％-50％，也不符合《借款合同条例》第十六条《贷款通则》第十四条第四款的规定支付利息的规定，也不予采信。4、刘余金莲借款后的还款事实是否存在的分析认定。从上述对刘余金莲提供的三份“还款依据”的分析认定可知，2008年9月4日的《收条》、2008年12月30日的《银行进账单》和2008年1O月20日的《收款收据》的收款人均不是谭林；2008年11月8日《收条》，收款人虽然是谭林，但《收条》订明了是谭林收到刘余金莲的“回报金”，并不是偿还本案的借款本金或利息。据此，刘余金莲认为其已偿还借款利息33.5万元给谭林之辩，法院不予采信。5、刘金笑对上述借款有无担保责任的分析认定。谭林提供的《抵押担保合同》是合法有效的民事法律行为，应受法律保护。该合同中刘金笑为抵押人，并约定了刘金笑以其为所有权人，位于广州市海珠区南华东路双桂坊12号（粤房证字第：C5987826）的房产作抵押担保。根据《中华人民共和国担保法》第三十三条“……债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者拍卖，变卖该财产的价款优先受偿”的规定，刘金笑应在抵押物的价值范围内，对刘余金莲欠谭林的上述借款本息承担连带偿还责任。综上所述，谭林请求刘余金莲偿还借款本金2562500元的诉讼请求，事实清楚，理据充分，予以支持。请求借款本金62500元的借款所产生的利息，计至2010年7月23日为51278.44元的诉讼请求，其中37951.89元予以支持；借款本金2500000元所产生的利息，计至2010年7月23日为1884000元的诉讼请求，其中1418175元予以支持，谭林的诉讼请求中超出部分的利息及违约金，不予支持。从2010年7月24日起至判决刘余金莲和刘金笑偿还借款之日的利息，刘余金莲应以实际欠款本金，按银行逾期贷款的四倍计付利息给谭林。造成本案纠纷的原因是刘余金莲给谭林借款后，无按照在其在《借据》上约定的借款时间偿还给谭林，刘金笑又不履行《抵押担保合同》约定的义务刘余金莲和刘金笑应承担相应的民事责任。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条、第一百三十条，《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十一条第一款、第二款，《中华人民共和国担保法》第三十三条，《借款合同条例》第十六条，《贷款通则》第十四条第四款、《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发（2003）25l号）第三条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，广东省鹤山市人民法院于2010年9月3日作出（2009）鹤法民四初字第16号民事判决：一、刘余金莲于本判决发生法律效力之日起十日内一次性偿还借款本金2562500元给谭林；二、刘余金莲于判决发生法律效力十日内一次性偿还借款利息1465126.89元给谭林；三、刘余金莲支付从2010年7月24日起至本判决还款日止的利息给谭林，（此利息的计算方法：以实际欠款本金，按银行逾期贷款利率四倍计算）；四、刘金笑对刘余金莲上述一、二、三项判决欠谭林的借款本息，以其位于广州市海珠区南华东路双桂坊12号（粤房证字第C5987826）房产的价值范围内承担连带清偿责任；五、驳回谭林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审受理费44390元，财产保全费5000元，合共49390元，谭林负担6341元、刘余金莲负担43049元。刘余金莲不服一审判决，向江门市中级人民法院提起上诉称，一、一审法院认为谭林是出借人（贷款人），是适格的原告主体这一认定是错误的。谭林不是本案适格的原告主体，理由如下：（一）根据《民事诉讼法》第108条第二款第（一）项的规定：原告是与案件有直接利害关系的公民、法人和其他组织。谭林与本案没有直接利害关系，因此不是本案适格的原告主体。刘余金莲与谭林任法定代表人的九鼎公司于2008年9月2日签订了《业务约定合同》，后谭林以取得了刘余金莲信任的代理人的身份，骗取了刘余金莲在谭林事先打印好的2008年9月1日的承诺书、两份借据上签名，骗取了刘余金莲及刘金笑在2008年9月3日九鼎公司的格式《抵押担保合同》上抵押人栏处签了名，然后谭林再在上述文件的划横线处填上借款人、借款金额、还款日期、利息、违约金、管辖法院等内容。显然，在上述文件划横线处填写的内容均不是事实。鹤山市新弘商标织造厂转账到越成公司广东发展银行总行营业部账户上的239万元是归还九鼎公司的借款。这份《确认函》证明了借款人是九鼎公司而不是刘余金莲。（二）从借款的履行情况，九鼎公司违反与刘余金莲签订的《业务约定合同》的约定，没有代向银行贷款，而是通过鹤山市新弘商标织造厂归还的借款直接借款给刘余金莲，该借款担保都没有履行，谭林没有证据证明其支付了借款给刘余金莲，恰恰证明了该借款是九鼎公司借给刘余金莲的。（三）谭林在《业务约定合同》中的地位是九鼎公司签约代表，同时也是九鼎公司的法定代表人，那么在之后有关刘余金莲借款及担保文件中谭林的签名及名字均是代表九鼎公司，而不是代表其本人，刘余金莲有理由相信谭林的签名代表九鼎公司，因此，该等文件是约束刘余金莲与九鼎公司的。（四）一审法院所作的《调查核证笔录》作为证据，只是叫刘余金莲质证，未经谭林质证，不能作为认定案件事实的依据。二、鉴于没有证据证实谭林借款给刘余金莲，那么本案实际借款后的金额是多少，借款利息及违约金的计算依据如何计算，刘余金莲借款后的还款事实是否存在，刘金笑对借款有无担保责任等问题，都不是本案所应查明的事实。三、原审法院超额查封刘余金莲的房产，应对超额查封部分予以解封。综上，请求二审法院判令：1、撤销一审判决，判决驳回谭林的起诉；2、谭林承担一、二审诉讼费及财产保全费。谭林答辩称，1、《承诺书》和两份《借据》已明确谭林是借款人，而且抵押物清单已经明确抵押权人也是谭林，故出借人不可能是九鼎公司。2、《业务约定合同》约定九鼎公司是出借人不属实，该合同的民间借贷与本案刘余金莲主张向谭林借款是毫无关系的。3、九鼎公司确实没有给刘余金莲提供担保，但该事实与本案的民间借贷是两个不同的法律关系。4、刘余金莲认为一审法院作的调查笔录没有给予我方质证，违反程序，但实际上一审法院已经告知我方质证，是我方放弃了质证权利。5、对于诉讼请求的金额一审判决之后利息没有计算，利息的数额未能确定，被查封的房屋价值刘余金莲没有提供任何依据证实。法律规定被查封的金额与诉讼请求大致相当就可以了，所以一审法院查封是正确的。综上所述，请求驳回刘余金莲的上诉请求，维持一审判决。江门市中级人民法院二审对一审法院查明的事实予以确认。广东省江门市中级人民法院二审认为，本案为涉外民间借贷纠纷，双方当事人对一审法院的管辖权以及适用中国大陆的法律作为调整本案纠纷的准据法没有提出异议，予以确认。谭林一审时提出本案的诉讼请求主张的事实是刘余金莲为购买商铺向其借款人民币2562500元，提供的证据有：刘余金莲签名的承诺书一份、刘余金莲签名的金额分别为2500000元，62500元的借据两份、抵押担保合同一份，并且两份借据中的金额与抵押担保合同所记载的借款金额相吻合，至此，谭林对其出借款项主张的举证责任已经尽到。刘余金莲对承诺书、借据、抵押担保合同中的本人签名予以认可，但抗辩称上述证据内容是签名之后形成的，并主张九鼎公司才是本案涉及的借货关系的适格主体，因此，本案二审争议的焦点为：谭林作为本案涉及的借贷关系的出借人主体是否适格刘余金莲表述其是与谭林任法定代表人的九鼎公司签订《业务约定合同》，并委托九鼎公司以刘余金莲所有的房产抵押向银行贷款250万元，谭林是以九鼎公司代理人的身份骗取刘余金莲在事先打印好的承诺书、两份借据上签名，并骗取刘余金莲及刘金笑在九鼎公司的格式合同《抵押担保合同》上抵押人栏处签名，之后谭林在《抵押担保合同》的横线处填上借款人、借款金额、还款日期、利息、违约金、管辖法院等内容，故该借款及担保的内容均不是事实。但是刘余金莲对其上述主张，仅提供《业务约定合同》证明其曾为九鼎公司签订过《业务约定合同》，对其他主张，并未提供相关证据证明其主张的事实的存在。第一、承诺书与两份借据均由打印字体与书写字体组成，刘余金莲并无证据证明其签名后书写字体才形成；第二，2500000元的借据中有改动过的还款日期，并加盖刘余金莲指模，与刘余金莲“先有签名，后有书写字体”的主张相矛盾；第三，刘余金莲作为完全民事行为能力人，在空白的借据上签名有违常理。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”据此，刘余金莲没有证据证明承诺书、借据、抵押担保的内容是签名之后形成，亦不能证明九鼎公司是本案的权利主体。此外，刘余金莲提交鹤山市新弘商标织造厂给越成公司的《确认函》，用以证明九鼎公司是出借人。首先，从该《确认函》的形式要件看是复印件，而且形成时间、确认时间、确认者均为空白；其次、谭林提交的鹤山市新弘商标织造厂出具的《证明》、九鼎公司的《确认函》均证明该款项的往来是在谭林与刘余金莲之间发生的，与九鼎公司无关，谭林提交的该两项证据与之前的承诺书、借据、抵押担保合同形成完整的证据链，证明力明显大于刘余金莲提交的《确认函》的证明力，故对刘余金莲的上述主张，不予支持。关于刘余金莲主张谭林是九鼎公司签约代表，因此在借据与抵押担保合同中的签名均应代表九鼎公司，因九鼎公司于2009年10月10日出具确认函一份，明确写明本案争议的款项是谭林个人与付款方的往来款，与九鼎公司无关，与承诺书、借据、抵押担保合同相互印证，据此，刘余金莲的该项主张，没有事实和法律依据，不予支持。关于刘余金莲主张一审法院作出的《调查核证笔录》未经其质证，不能作为定案依据，一审法院于2010年7月21日所作的调查核证笔录，是对双方提供的证据作进一步核实所作的笔录，且当庭组织双方当事人进行质证，一审法院结合该笔录对双方的证据进行审核认定，符合法律相关规定。关于刘余金莲主张一审法院超额查封，应当对超额部分予以解封，因一审法院已就可能会超标的查封向申请人谭林进行释明，并责令谭林提供相应担保；而且已经一审法院保全的财产中，一部分已抵押给银行，一部分为刘余金莲与他人共有，故一审法院为确保权利人的权益充分得到保障，对刘余金莲相应财产予以查封符合法律规定。关于原审法院对借款金额及利息的审查认定，双方均没有提出有异议的事实和依据，予以确认。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院依法应予维持。刘余金莲的上诉理由不能成立，其诉请不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，广东省江门市中级人民法院于2011年8月1日作出（2010）江中法民四终字第17号判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43049元，由刘余金莲负担。2012年6月18日，广东省人民检察院向本院提出抗诉认为，终审判决适用法律确有错误，判决不当。理由如下：首先，《借款合同条例》已于2001年失效，本案借款发生在2008年，诉讼发生在2009年至2011年，显然不应适用该条例，一审判决将其作为判决依据不当。其次，《贷款通则》及《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》所规范的贷款人一方为在中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构，而本案是民间借贷纠纷，双方当事人都是自然人，故法院适用《贷款通则》及《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》作为本案计算利率的依据亦属不当。再次，根据涉案两张借据，刘余金莲与谭林之间只对借款逾期利息作出了约定，对还款期限内的利息并无约定，应属于定期无息借贷。由于双方约定逾期借款利息日利率分别为万分之四十五、万分之一千三百四十九点九，远高于银行同类贷款利率的四倍（四倍为：日利率万分之八点一左右），根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可以根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包括利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”故本案的逾期借款利息应以最高不超过银行同类贷款利率的四倍（包括利率本数）予以计算和保护，一审判决在计算逾期利息时按照银行同类贷款利率的四倍计算，并在此基础上判决刘余金莲多支付50％罚息，实际等于将逾期利息以银行同类贷款利率的六倍计算，明显违反上述规定，最后，虽然刘余金莲未针对该问题提出上诉请求，但根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第180条关于“第二审人民法院依照民事诉讼法第一百五十一条的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正”的规定，在一审法院适用法律确有错误的情况下，二审法院应予以审查。二审法院对此问题未予审查，属处理不当，应予以纠正。综上所述，终审判决适用法律确有不当，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（六）项和第一百八十七条之规定，向你院提出抗诉，请依法再审。刘余金莲、刘金笑在本院再审庭审中称，同意检察机关的抗诉意见。请求撤销一、二审判决。谭林答辩认为，请求维持二审判决，应按双方在执行程序中达成和解协议履行，终结本案的诉讼。本院再审对一、二审查明的事实属实，予以确认。另查明，2011年12月14日，谭林与刘余金莲签订了一份协议书。该协议书载明，刘余金莲双方因民间借贷纠纷一案，一、二审判决生效后，刘余金莲未按生效判决履行还款义务，谭林遂于2011年9月16日向广东省鹤山市法院申请执行，经该院执行局领导及主办法官调解，达成了共五项内容的执行和解协议，其中该协议第五条载明：“其承认有履行生效法律文书判定义务的责任，尽管其坚持认为原审判决有误，但亦应履行生效法律文书判定的义务，循法律途径解决问题”。本院再审中，双方均认可该协议已经执行完毕。谭林认为，本案应按执行协议书履行，要求法院终结诉讼。刘余金莲认为，一、二审法院判决错误，协议书已声明不服，并向法院提供了利息清单，要求谭林应返还多收利息882046.01元。案经本院组织双方调解，刘余金莲同意谭林一次性支付40万元，而谭林只同意支付20万元。本案再审认为，本案为民间借贷纠纷。根据检察机关提出的抗诉理由以及谭林的答辩意见，本案再审双方争议的主要问题是：本案的借款应按何标准计算利息。经审查本案的事实，2008年9月3日，刘余金莲作为借款人立下借据内容：“兹借到谭林人民币250万元，其中转账239万元，收现金11万元，定于2008年11月2日前归还。逾期不能归还，则每日需支付11250元作为利息。并立下一份承诺书，保证此笔现金是用来支付位于广州市西槎路明德新村明德一街2号首层19套商铺和广州市西槎路明德新村明德一街4—8号二层商铺的剩余房款”。同日，刘余金莲还立下一份借据给谭林，借据内容：兹借到人民币62500元（收现金62500元），定于2008年10月2日前归还。逾期不能归还，则每日支付8437元作为违约金。”刘余金莲提供了刘金笑位于海珠区南华东路双桂坊12号（穗房地证宇第C5987826号）的房地产作为上述借款本息作为担保。上述借款到期后，刘余金莲未偿还借款本息，存在严重违约，应承担支付利息的违约责任。对此事实，本院予以确认。依据两份借据内容，双方对借款期限内的利息未约定，只约定还款期限及逾期还款的利息，第一笔借款250万元借款和第二笔借款62500元逾期约定的利息分别为日息11250元和每天的违约金8437元，即250万元的借款日利率为万分之四十五；62500元的借款则日利率为万分之一千三百四十九点九。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。因本案为民间借贷纠纷，应依据最高人民法院上述意见处理。原审法院虽然按照最高人民法院的上述意见对本案的两笔借款逾期后的利息分别调整为，刘余金莲从2008年11月3日和2008年10月3日起至还款日止，按银行贷款利率的四倍计算给谭林，但原审在计算了四倍利息的基础上又加收50%罚息不符合上述最高人民法院意见的规定，本院对加收罚息部分予以撤销。因此，检察机关对本案抗诉理由成立。本院予以采纳。此外，谭林在本院再审中称，刘余金莲对一审法院判决后对利息处理未提出上诉，且在执行程序中达成了和解协议，并执行完毕，要求本院按执行和解协议终结诉讼。经查，该执行和解协议虽然已履行完毕，但根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释第二十五条第一款第三项规定，当事人达成执行和解协议且已履行完毕的，但当事人在执行和解协议中声明不放弃申请再审权利的除外。而刘余金莲认为该执行和解协议第五条载明，其承认有履行生效法律文书判定义务的责任，尽管其坚持认为原审判决有误，但亦应履行生效法律文书判定的义务，循法律途径解决问题。从该声明内容看，刘余金莲在执行和解协议中已声明不放弃其申请再审的权利。因此，谭林要求本院按执行和解协议终结诉讼不符合上述规定。不予支持。综上所述，本案一、二审判决查明事实清楚，但适用法律错误，导致计算逾期还款罚息处理不当，本院予以撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第三十三条之规定，判决如下：一、撤销广东省江门市中级人民法院作出（2010）江中法民四终字第17号判决和广东省鹤山市人民法院作出（2009）鹤法民四初字第16号民事判决第二、三项；二、维持广东省鹤山市人民法院于2010年9月3日作出（2009）鹤法民四初字第16号民事判决第一项、第四项、第五项；三、刘余金莲应支付2562500元的利息（其中250万元的利息从2008年11月3日起、62500元的利息从2008年10月3日起至还清欠款之日至，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付给谭林）。一审案件受理费44390元，财产保全费5000元，合共49390元，由谭林负担6341元、由刘余金莲负担43049元。二审案件受理费43049元，由刘余金莲负担。本判决为终审判决。审 判 长 万季明审 判 员 郑丽容代理审判员 肖 薇二〇一三年十一月十九日书 记 员 林芳华 来自