（2013）浙衢民终字第535号
裁判日期: 2013-11-18
公开日期: 2014-01-28
案件名称
朱宣明与姚文福建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省衢州市中级人民法院
所属地区
浙江省衢州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
朱宣明,姚文福
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
浙江省衢州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙衢民终字第535号上诉人（原审原告）：朱宣明。委托代理人：刘顺才。被上诉人（原审被告）：姚文福。上诉人朱宣明为与被上诉人姚文福建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省开化县人民法院（2012）衢开民初字第482号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。原审法院认定：2003年2月，被告在开化县城关镇古溪路开发商住楼，将1号商品房工程发包给原告施工，约定：包工包料；工程款按直接费的98%结算；承包方垫付一层工程款，而后每做一层付款一层。同时补充约定，钢材、水泥、红砖按现购价结算。2004年4月，被告再次将2号商品房工程交由原告施工，又签订了与2003年2月内容相同的施工承包合同。原告随后进行施工，并于2004年7月施工完毕。但在施工期间，双方变更了合同，原告分近百笔领取了相应款项，并非原约定的垫付一层的工程款。先后领取款项718902元（含被告代付部分材料款）。2007年10月21日，被告对工程进行了结算，对被告提供的建筑材料进行了单列。2009年1月，原、被告双方进行了最后的结账。原审法院认为：原、被告签订的施工承包合同，系当事人的真实意思表示，双方本应自觉履行约定的义务。但从本案证据上看，原告事实上并没有按合同约定的垫付一层工程款，而后每做一层付款一层，从一开始施工，即到被告处零星领款，如零星开支500元等，这已经完全不再是承包施工了。因此，原告要求按承包施工合同结算工程款，没有事实依据。另外，原告在诉状中明确要求被告从2008年11月1日起需计付逾期付款的利息，可见，原告认可的付款时间为2008年的10月底，双方的最后结账日期也是2009年1月，而原告直到2012年的8月才提起诉讼，也没能提供任何的证据证明时效中断，诉讼时效也已经超过。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，判决：驳回原告朱宣明的诉讼请求。案件受理费6880元，由原告朱宣明负担。判决后，朱宣明不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清。1、一审判决查明“2003年2月，被告在开化县城关镇古溪路开发商住楼，将1号商品房工程发包给原告施工，约定包工包料；工程款按直接费98%结算……但在施工期间，双方变更了合同……”与事实不符，事实是双方就1号商品房施工合同签订后，原告大量的前期准备工作就绪后，就开始垫资施工房屋，因工程系被告个人开发，资金紧张，不能按合同约定原告垫付一层工程款后，每做一层支付一层工程款，因而，就该工程的支付形式被告作了变更，改为点滴支付工程款，建设工程施工合同工程款的支付形式的改变不会引起整个合同性质的改变，故双方仍是承包方式。一审认为双方对施工工程的方式进行变更，否定承包关系，是错误的。2、一审判决否定双方的承包关系，有意袒护被上诉人。建设工程的施工，通常方式要么是包工包料，要么是包工不包料，再一个就是建设单位自己施工，派员管理。本案工程的施工方式双方明白无误载明是由原告包工包料施工，这一事实却被一审法院否定，且否定后又未对原告的身份关系进行认定，若是管理者身份，应由被告按月支付报酬，不存在工程完工后双方有结算工程款事宜了。另，原告施工的工程分为二期，如认可被告的观点，即该工程三大材料款改由被告供应，那么二期工程为何双方还按一期的施工方式继续签订承包合同？二、原审判决认定原告方超过诉讼时效，是错误的。本案工程于2004年7月施工完毕，因双方未就工程单价作出约定，故在工程完工后对工程款的结算被告开始出尔反尔，到了2007年10月，被告单方将工程结算书交付原告，将其中的钢材、水泥、红砖三大材料款从工程款中剔除，列入被告方直接供应，原告对这种釜底抽薪的结算方式无法接受，多次找被告交涉，到了2009年1月，双方坐下来谈过未果，后被告以自己在另案结束后再行结算一直拖延，2012年原告无奈起诉。这一过程中，双方因三大材料款归谁结算一直未谈拢，一审法院说双方于2009年1月已结算清楚没有依据，即使双方结算清楚，也未约定支付时间，何来超诉讼时效之由。三、一审法院对证据的认证意见错误。1、一审法院对施工承包合同认证意见矛盾；2、一审法院认定原告提供的二份工程结算单中的造价，同时认定被告实际支付原告工程款为718902元，但判决结果却未依据结算单中的工程造价，对结算单不予采信；3、一审法院对原告提供的账单明细证明对象的认定错误；4、一审法院对被告提供的由原告提交的26张钢材过磅单，认定该笔钢材款是被告支付的，也是错误的。被告欠付30余万元工程款，原告也拖欠部分材料款，最后双方商定，原告外欠的钢材款5万元由被告代付，同时被告要求原告将过磅单提交被告。一审法院认定被告支付过大量的材料款无依据。四、一审法院适用法律错误。一审法院适用合同法第六条、民法通则第135条规定判决驳回原告的诉请，缺乏事实依据，适用法律错误。该工程总造价为1005480元，依合同约定原告按直接费98%向被告结算工程款即985370.40元，现原告经法院查明实际领取款项只有718902元，被告尚欠266468.40元。五、一审法院审理本案程序上也是不当的。本案从简易程序转普通程序延长审限，未告知上诉人，也有超审限之嫌。请求：撤销一审判决，依法进行改判。经审查，本院查明的案件事实与原审认定的事实基本一致。本院认为：根据本案查明的事实，双方在两份《施工承包合同》中均约定施工承包方式为包工包料，付款方式为上诉人垫付一层工程款，所每做一层支付一层工程款，但从本案证据看，被上诉人支付了大量的钢材、水泥和红砖的材料款，且被上诉人支付工程款的方式也不是每做一层支付一层工程款，而是零星支付工程款，故双方在实际履行过程中对施工承包方式及付款方式作了变更。上诉人要求按两份施工承包合同结算工程款，没有依据。关于诉讼时效的问题，本案工程于2004年7月施工完毕，2007年10月被上诉人委托他人对工程进行了结算，证据显示双方对本案工程最后一次结算是在2009年1月，上诉人于2012年8月才提起诉讼，上诉人没有证据证明存在诉讼时效中断的事由，故原审判决认为上诉人主张欠付工程款的诉讼时效已过，并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5094元，由上诉人朱宣明负担。本判决为终审判决。审 判 长 骆忠新代理审判员 吕秋红代理审判员 郑一珺二〇一三年十一月十八日书 记 员 王其星 来自