（2013）南市刑一终字第137号
裁判日期: 2013-11-18
公开日期: 2014-08-05
案件名称
(2013)南市刑一终字第137号被告人谭琳霖贩卖毒品一案二审裁定书
法院
广西壮族自治区南宁市中级人民法院
所属地区
广西壮族自治区南宁市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
谭琳霖
案由
走私、贩卖、运输、制造毒品
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
广西壮族自治区南宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2013）南市刑一终字第137号原公诉机关广西壮族自治区南宁市青秀区人民检察院。上诉人（原审被告人）谭琳霖，曾用名：谭小林，女，因本案于2013年3月21日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。辩护人潘宝尚，广西纵华律师事务所律师。辩护人阳恒亮，广西纵华律师事务所律师。广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院审理青秀区人民检察院指控原审被告人谭琳霖犯贩卖毒品一案，于二0一三年九月十日作出（2013）青刑初字第618号刑事判决。原审被告人谭琳霖不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南���市人民检察院指派检察员杨亮出庭履行职务，上诉人（原审被告人）谭琳霖及其辩护人潘宝尚、阳恒亮到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，被告人谭琳霖事先与他人购得K粉，藏于其租住的南宁市青秀区琅东祥宾路居民一区六楼8-7房内，用于贩卖和自己吸食。2013年3月21日18时许，被告人谭琳霖在其住处，以人民币400元的价格向事先与其联系的吸毒人员吴某某贩卖两小包K粉（净重13.46克），吴某某支付人民币400元后取走K粉，离开时被公安民警抓获。公安民警在被告人谭琳霖房中缴获毒品K粉六包（净重538.92克）及毒资人民币400元。经毒品检验鉴定，缴获的上述毒品中均检出氯胺酮。原判认定上述事实的证据有：1、立案决定书，证实案件的来源。2、人口信息，证实被告人谭琳霖的身份情况及犯罪时已达到完全刑事责任年龄。3、抓获经过，证实2013年3��21日被告人谭琳霖被南宁市公安局西乡塘分局禁毒大队抓获的经过。4、搜查笔录、扣押物品、文件清单，证实南宁市公安局西乡塘分局禁毒大队在侦破本案过程中，对被告人谭琳霖住处进行搜查，在谭琳霖住处查获并扣押毒品K粉六包、毒资人民币400元、电子秤一个，从吴某某处扣押两小包毒品K粉的事实。5、指认照片，证实被告人谭琳霖在其住处贩卖毒品的地点为南宁市琅东祥宾路居民一区六楼8-7号，以及查获其藏匿的毒品及用于称重的电子秤的情况、所扣押的毒品称量情况、谭琳霖贩卖给吸毒人员吴某某两小包毒品的事实及毒品称重情况。6、南宁市公安局物证鉴定所南公刑鉴化字（2013）213号检验鉴定报告，证实从被告人谭琳霖及吴某某处扣押的毒品，经检验，均检出氯胺酮。7、南宁市公安局西乡塘分局现场检测报告，证实被告人谭琳霖被抓获当时的尿检���胺酮呈阳性，证实谭琳霖吸食毒品。8、证人吴某某的证言，证实2013年3月21日18时许，其电话联系谭琳霖购买K粉用于吸食，其就去到谭琳霖家以人民币400元向谭琳霖购买了半盎的K粉。其下到一楼时被民警抓获，其向谭琳霖购买的两小包毒品经称量净重分别为11.83克、1.63克。其从谭琳霖处共买了两次毒品，上一次向谭琳霖购买毒品是在2013年3月18日左右的一个晚上。9、证人邓某某的证言，证实其与谭琳霖合租房子，2013年3月21日，公安民警在谭琳霖住处查获毒品K粉6包。其偶尔会向谭琳霖要一些毒品吸食，其知道谭琳霖在吸食K粉，今年与其合租房子后，发觉谭琳霖在卖K粉给别人，平时晚上会有4、5个男子来跟谭琳霖买K粉。10、被告人谭琳霖的供述，证实2013年3月21日下午17时许，其接到吴某某的电话向其购买半盎K粉，用电子秤称好14克的K粉分两袋装，后吴某某来到���出租房，给了其四张100元的人民币拿走K粉。后公安民警进到房内，其承认电脑桌下的纸盒内有五包各100克的K粉，电脑桌第二个抽屉内有一包约40克的K粉，并向公安民警承认这些毒品是用于贩卖的。所查获的毒品经称量，重量总计为538.92克。毒品是其与一柳州籍男子以14000元的价格购买，其贩卖给吴某某应该有3次以上，还有叫“小军”、“波哥”以及“阿明”的与其购买过K粉。原判认为，被告人谭琳霖违反毒品管理法规，非法销售毒品数量较大，其行为已经构成贩卖毒品罪。谭琳霖虽在法庭上提出其毒品并非全用于贩卖，不属于法律规定的贩卖其他毒品数量较大的情形的辩解，但此为其对自己犯罪行为性质的认识错误，鉴于其对所指控的犯罪事实并无异议，仍可认定为当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人谭琳霖犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元；二、南宁市公安局西乡塘分局扣押的作案工具电子秤一个、毒资人民币四百元，依法没收。谭琳霖上诉称邓某某的证言中有不符合事实的陈述，一审量刑过重，请求依法对其改判较轻刑罚。其辩护人提出：1、本案查获的毒品未做含量鉴定，侦查人员是使用从谭琳霖处缴获的电子秤称量缴获的毒品，本案毒品的具体数量存疑，而毒品数量和毒品含量影响到对本案上诉人谭琳霖的量刑；2、上诉人谭琳霖一审时当庭认罪，有悔罪表现；3、上诉人谭琳霖贩卖毒品时自己也吸食毒品，属以贩养吸的情形，应予酌情从轻处罚；4、本案毒品是新型毒品；5、毒品未流入社会，上诉人谭琳霖愿意主动缴纳罚金。综上，请求本院对上诉人谭琳霖改判五年以内的有期徒刑。南宁市人民检察院认为，本案侦查人员对毒品的称量程序合法，谭琳霖对所称量的毒品数量亦进行了指认和质证，其供述的数量与实际称量的数量吻合。关于毒品的含量问题，缴获的毒品数量并不以毒品的纯度来计。上诉人谭琳霖贩卖毒品时吸食毒品，符合以贩养吸的情形，但其贩卖毒品的数量应以查获的毒品数量来定。综上，本案事实清楚，证据确实、充分，程序合法，定罪准确，量刑适当，建议二审法院驳回谭琳霖的上诉，维持原判。经二审审理查明的事实与一审认定的事实相符，原判据以认定本案事实的各项证据均经庭审举证、质证和认证，内容真实客观，上诉人谭琳霖及其辩护人亦未提交新的证据，故本院对一审认定的事实和证据依法予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）谭琳霖违反我国毒品管理法规，明知是毒品K粉而仍予贩卖，且数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。鉴于谭琳霖贩卖毒品时自己亦吸食同类毒品，在量刑时可对其予以酌情考虑。谭琳霖能如实供述自己的犯罪行为，一审时当庭自愿认罪，可对其予以酌情从轻处罚。对于上诉人谭琳霖提出邓某某证言中有不符合事实的陈述之上诉理由，经查，其并无任何证据证实邓某某证言中有不符合事实的陈述，且庭审中其对邓某某的证言也未提出任何质证意见，故对其该上诉理由不予采纳。对于谭琳霖的辩护人提出侦查人员是使用从谭琳霖处缴获的电子秤称量所查获的毒品、本案毒品的具体数量存疑的辩护意见，经查，在案证据证实侦查人员用于称量毒品的电子秤并非从谭琳霖处缴获的电子秤，且本案毒品的称量程序合法，而谭琳霖本人对毒品的称量过程与结果亦无异议，故其辩护人所提前述辩护意见与本案查明的事实不符，不予采纳。对于辩护人提出谭琳霖一审时当庭认罪、有悔罪表现、谭琳霖贩卖毒品时自己也吸食毒品、属以贩养吸情形、本案毒品是新型毒品的辩护意见，经查属实，但上述量刑情节一审量刑时即均已充分考虑。对于辩护人提出毒品未流入社会、谭琳霖愿意主动缴纳罚金的辩护意见，经查，毒品未流入社会实乃公安机关及时查获的结果，并非上诉人的主观意愿所为，且现亦无证据证实谭琳霖具有主动缴纳罚金的情节。根据我国刑法，毒品的数量并不以纯度折算；而对于以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量。因此，本案上诉人谭琳霖贩卖毒品K粉应属数量较大，依法应判处七年以上有期徒刑，一审综合谭琳霖所具有的悔罪表现、以贩养吸等量刑情节，对其作出有期徒刑七年的判决并无不当。故上诉人谭琳霖关于一审量刑过重、请求依法对其改判较轻刑罚的上诉意见及其辩护人请求二审改判谭琳霖刑期为五年以内有期徒刑的辩护意见，无事实和法律根据，对此本院不予采纳。综上，原判定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。对于南宁市人民检察院的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张勇进代理审判员 欧阳杰代理审判员 刘 娥二〇一三年十一月十八日书 记 员 马 燕 更多数据：搜索“”来源：