（2011）渭中法民二初字第00010号
裁判日期: 2013-11-18
公开日期: 2014-02-27
案件名称
陕西建工集团第七建筑工程有限公司与渭南市林业局建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书
法院
陕西省渭南市中级人民法院
所属地区
陕西省渭南市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
陕西建工集团第七建筑工程有限公司,渭南市林业局
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国建筑法（2011年）》：第二十条第一款；《中华人民共和国招标投标法》：第十九条第一款，第五十九条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第二十二条；《中华人民共和国合同法》：第九十一条
全文
陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）渭中法民二初字第00010号原告陕西建工集团第七建筑工程有限公司。住所地：陕西省宝鸡市红旗路*号。法定代表人李卫军，该公司董事长。委托代理人仵宏达，男，汉族，1976年3月15日出生，系该公司法律事务处干事。委托代理人杨宏斌，男，汉族，1973年11月11日出生，系该公司经营科长。被告渭南市林业局。住所地：陕西省渭南市东风路中段**号。法定代表人王万胜，局长。委托代理人朱小林，男，汉族，1976年10月6日出生，系该局工作人员。委托代理人安家祥，陕西秀林律师事务所律师。陕西建工集团第七建筑工程有限公司诉渭南市林业局建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。原告的委托代理人仵宏达、杨宏斌及被告的委托代理人朱小林、安家祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2005年5月27日，陕西省第七建筑工程公司（2009年1月20日更名为陕西建工集团第七建筑工程有限公司）与被告签订了“陕西三河湿地自然保护区综合大楼及渭南市林业局住宅综合楼”建设工程施工合同。合同签订后，原告即组织人员机械进场施工，并履行了合同全部义务。2008年9月16日工程通过竣工验收评定为合格工程，达到合同约定的工程质量等级。该工程交付被告使用后，原告于2008年11月28日向被告报送了土建工程结算书，报审金额为43571220元。经过原告多次去人去函催促，被告在2009年1月才对报送土建结算书进行了初步审核。根据被告的审核意见，原告于2010年4月26日报送了重新调整了以后的土建工程结算书，报送金额为35552817.20元。被告予以签收。被告在签收原告二次报送土建工程结算书后，未按合同中双方约定的工程结算办法以及工程价款调整范围及调整方法的内容进行审核，已构成违约。根据原被告双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第九条“竣工验收与结算”中约定“执行本合同通用条款第32、33条的约定，被告应在原告报送土建工程结算书及结算资料之日起28日内完成审核并提出审核意见，否则视为认可原告报送的工程量及工程价款，并按合同约定向原告支付工程价款。根据建设部、财政部印发的材建（2004）369号《建设工程价款结算暂行办法》第十六条规定“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料之日起45日完成审核并提出审核意见，未在本办法或合同约定的期限内对结算报告及资料提出意见，则视同认可”的规定，被告已严重违反合同约定及法规规定的工程结算核定期限，应视为对原告土建工程结算造价35552817.20元的认可，扣除被告已支付的工程款，被告至今仍拖欠原告工程款12777331.61元。对被告拖欠的巨额工程款，原告多次以函件形式要求予以支付，但被告总以各种理由推诿。由于被告长期拖欠原告工程款，致使该工程大量外欠劳务费、材料费、机械费等不能及时清偿，很多债权人将原告诉诸法院，给原告造成巨大的经济损失和不良社会影响，损失还在进一步扩大。诉讼请求：（一）判令被告立即支付拖欠原告土建工程款1277733.61元及延期付款利息；（二）本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告增加诉讼请求：判令被告支付拖欠原告水电部分工程款2285448.21元及逾期付款利息；因增加诉讼请求产生的诉讼费由被告承担。事实与理由：申请人在2005年与被告签订了“陕西三河湿地自然保护区综合大楼及渭南市林业局住宅综合楼”建设工程施工合同，合同约定由原告对施工清单表述范围内的土建及水电安装工程进行承包施工。工程完工交付使用后，原告对涉案工程分别报送了土建与水电安装工程决算书，被告对以上进行了验收，但未在合同约定的审核时限内提出审核结果。按照合同约定和建发（2004）369号文件的规定应视为被告认可申请人报送的工程造价结果。在本案起诉前，被告曾承诺支付水电安装部分的工程款，因此起诉时申请人只请求其承担土建部分的工程款及逾期利息，但时至今日被告未向申请人支付任何款项。为维护申请人的合法权益，一次性解决涉案工程工程款纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第126条、最高院民诉意见第156条的规定，申请追加上述请求。被告辩称，原告的诉请无法律、合同及事实依据，其请求应依法驳回。原告请求的数字是自己单方进行的预算，没有经过双方认可，该起诉不符合法律规定。原告诉称结算资料被告未答复应视为被告默认，事实是原告第二次报送土建决算书后于2010年5月20日对此进行了书面回复，原告方经理周双喜当日签收。我方在回复中逐条提出了关于土建工程结算的修改意见并附有我方变更减少项目清单，在书面回复中明确提出希望原告抓紧修改，尽快重新报送我局重审。但时至今日原告并未尊重我方意见进行修改决算，因此根本不存在原告所诉我方未按规定期限审核的情况。同样的道理原告关于安装部分的诉讼也不能成立。原告为支持其主张，提供如下证据：第一组：1、建设工程施工合同，证明原被告之间的法律关系及合同对涉案工程款结算的具体约定，该合同合法有效，原告主张工程款合法有据，原告主张按合同约定的结算方法对工程造价据实结算合法有据。2、竣工验收备案表，证明原告完全履行了合同约定的施工义务，并将合格工程交付被告，被告应按合同约定进行工程结算并支付工程价款。3、工程决算书及收据，证明原告按照合同约定做出了涉案工程决算，决算数额以及被告签收以上资料的事实；原告在合同约定的期限以及相关法律法规规定的有效期内作出审核结果，按照法律规定应视为被告对原告报送决算结果的认可。4、工程拦标价，证明被告委托造价公司在工程招标时作出的工程造价数额，被告违背公平、公正原则不对原告报送工程决算审定，原告主张按照工程施工实际进行决算要求被告确认决算结果是合法合理的。5、原告收款情况，证明原告收取被告涉案工程款的数额及被告欠付数额，证明原告收取被告涉案工程款共计29169325.59元按照原告报送决算计算，被告尚欠原告工程款15062779.82元。6、函件，证明原告在工程决算报送后及时督促被告确定审核结果并支取工程欠款的事实，证明原告及时督促被告确认涉案工程决算结果和支付工程欠款，被告应当按原告要求审定工程决算并支付工程欠款是有法律和事实依据。被告对第一组证据质证意见：证据1真实性无异议，证明目的有异议，合同的第47条违法应为无效条款；证据2无异议；证据3不予认可，属原告单方制作，数字不真实；证据4与本案无关联；证据5的没有准确性，不是这个数字；证据6我方已答复，催款函并不能作为欠款依据。第二组：1、土建变更资料，证明对工程进行了变更，我方按变更的内容核价。2、土建签证资料（一）、（二），证明合同外增加的工程。3、安装及决算资料，证明目与土建变更资料相同，应进入决算。被告的质证意见：资料上有我方签字的均予认可，其余不予认可。被告为支持其主张，提供如下证据：第一组：招标文件1、组成投标书的文件，证明工程概况，招标范围、费用等情况，本工程采用工程量清单招标。2、投标价格，证明投标报价采用综合单价法，按照（2004）《陕西省建筑工程工程量清单计价规则》计价，同时规定凡投标人对市场行情等情况了解不清而造成的后果和风险，均由投标人负责。3、施工合同的主要条款，其也是此后签订施工合同的依据，包括合同的价款，特别是涉及价款及调整、材料供应、工程变更等，原告均应依据此进行。4、工程量清单。原告质证意见：招标文件不是合同，与本案无关联性。第二组：投标书1、授权委托书，证明授权的内容。2、投标书，证明原告同意该投标书所规定的内容并且作出承诺。3、承诺书及补充意见，证明原告的请求全部是无理请求。4、投标总价，证明被告已按该数字付清了工程款，所以原告的请求无依据5、工程量清单报价表。证明原告所报的价格。原告质证意见：真实性均无异议，投标报价不是工程总价，承诺书及补充意见的证明目的有意义，合同第47条有约定，文明工地发生的费用由我方负担是违法的，该费用应由对方支付，且承诺中的文明工地与实际决算中的文明工地不是同一概念。第三组：建设工程施工合同，证明合同中的第47条不符合招、投标文件，违反招标投标法及建筑法的规定，为无效条款，合同其余条款有效。原告质证意见：真实性无异议，对证明目的有异议，合同符合招投标文件，应为有效合同。第四组：开工报告，证明开工的时间。原告质证意见：真实性无异议。第五组：综合楼工程土建决算意见，证明被告对原告的决算资料进行了回复，回复后面附有扣减项目，回复意见送达后，原告方领导周双喜进行了答复，所以不存在被告未答复的事实。原告质证意见：真实性无异议，证明目的有异议，相反则能证明其未按合同约定期间审核，扣减清单不予认可。第六组：双方往来信函，证明被告并不是不进行答复和结算，恰好说明本工程在结算之中，说明原告起诉不符合条件，应予驳回。原告质证意见：真实性无异议，证明目的有异议，相反则说明对方未按合同约定进行审核，已构成违约。第七组：付款情况，证明被告截至目前已付工程款共计29608099.09元。原告质证意见：不认可，是单方作出的统计，未进行核对。2011年11月15日，经双方对帐确认，截止该日，被告共计支付工程款为29168099.09元。另，在诉讼中，被告主张其代原告于2013年1月28日支付郭保卫材料费12000元、于2013年1月28日支付原告工程款10万元、于2013年8月23日支付原告工程款15万元。被告对2013年1月28日支付工程款10万元及2013年8月23日支付工程款15万元没有异议，但对被告代其支付郭保卫12000元认为只有委托而无付款凭证，不予认可。经原、被告申请，本院委托渭南瑞华建筑技术服务有限责任公司对本案所涉工程变更部分工程量（增加和减少）及造价进行司法鉴定。鉴定意见的最终结论为：土建变更部分造价为68963.56，其中变更签证增加部分1535750.68元，变减部分1466787.12元；安装部分变更总造价为-919516.59元，其中变更签证增加部分212635.69元，变减部分1132152.28元。原告的质证意见为：我方从未认可鉴定的范围，对鉴定报告本身不认可。被告的质证意见：钢筋套管有异议，七建报告的数字与鉴定报告不符，当时七建只报了27000余个，而鉴定报告中为39000余个；安装部分遗漏较多，一、二楼裙楼给排水、电气有大量变更减少项目没有进行确认。经当庭质询鉴定机构答复：在勘验现场时，我们现场所做笔录（经双方确认）中Ø16以上（含Ø16）钢筋连接均为套筒链接，经我们计算，如果不含Ø16，则套筒数与被告所说的基本一致，如果含Ø16，则为鉴定报告中的数字。安装部分遗漏的问题，未提供原始的资料，且竣工图纸反映不出，我们未确认。本院认证意见如下：对原告提供的第一组证据中证据1、2被告对真实性无异议且与本案有关联，予以认定；证据3系原告单方制作的决算，被告不认可，不予认证；证据4与本案没有关联，不予认证；证据5应以双方共同确认工程款数额为据；证据6被告对真实性无异议，对其真实性予以认证。第二组证据对被告没有异议的部分予以认证。对被告提供的第一、第二、第三、第四、第五、第六组证据均与本案有关联，予以认证；第七组证据应以双方共同确认工程款数额为据。另，对被告于2013年1月28日支付原告工程款10万元、于2013年8月23日支付原告工程款15万元，原告无异议予以认定；被告代原告于2013年1月28日支付郭保卫材料费12000元，因仅有原告的委托而无支付凭证，原告不认可，不予认证。根据认证意见及当事人陈述，查明事实如下：2005年元月，被告渭南市林业局就其陕西三河湿地自然保护区综合大楼及住宅综合楼工程项目对外进行招标，并委托陕西希格玛工程造价咨询有限公司进行招标代理。招标文件分前附表及投标须知、建设工程施工合同（示范文本）、工程建设标准、投标书、评标办法、工程量清单六部分。招标文件规定，工程概况：三河湿地自然保护区管路局综合大楼，建筑面积12300平方米……；林业局住宅综合楼总建筑面积10000平方米……。招标范围：陕西三河湿地自然保护区综合大楼及住宅综合楼图的全部内容，……，投标报价采取综合单价法，按照（2004）《陕西省建筑工程工程量清单计价规则》计价，……，凡因投标人对招标文件阅读疏忽或误解，或因对施工现场、施工环境、市场行情等了解不清而造成的后果风险，均由投标人负责。招标文件规定的合同主要条款：第三部分专用条款六、合同价款与支付23.2本合同采用固定价格方式确定（1）采用固定单价合同，合同价款中包括的风险范围：人工费、材料费、机械费、社会价格浮动，本合同第39条规定规定以外发生的自然灾害、停水、停电、停窝工费用，风险范围以外合同价款的调整方法：甲方设计变更应依照招标文件、答疑纪要、设计变更、现场签证、洽商文件、发包人认质认价单及承包人中标下浮比例……进行调整。合同价款（中标价）因承包人漏报的项目不予调整；八、工程变更确定变更价款在本工程施工过程中，若发生设计变更，其增减工程量涉及的款额不超过中标价10%或分项工程量增减不超过清单工程量25%（原告所提供的招标文件为10%）时，依发生的工程量按中标人的工程量清单计价表中的单价进行结算，且原中标价中措施项目费不变。若增减工程量涉及的款额超过上述范围时，中标人中标人的工程量清单计价表中的单价不变，工程量按实际增减后工程量为准。措施项目费按造价变减比例相应减少。造价变更增加时，变曾超过限额部分的措施项目费，按原中标价的措施项目费占分项造价比例的85%标准计算。经业主确认后，作为结算的依据。清单中未列项的零星工程，工程量以实际签证量为准，单价若合同中没有相同或相似的价格时，按招标文件编制标的综合单价的原则计价。其余执行《通用条款》第八条有关条款。2005年2月，原告陕西建工集团第七建筑工程公司（当时名称为陕西省第七建筑工程公司）投标并以29761452.31的总价中标。投标文件包括授权委托书、投标书、工程承诺书及补充意见、投标报价说明、投标总价、工程量清单报价表等六个部分。投标书言明，根据已收到陕西三河湿地自然保护区综合大楼及渭南市林业局住宅综合楼工程的招标文件，我单位经考察现场和研究上述工程招标文件，我方愿以人民币29761452.31元总价，按上述招标文件、合同条件、技术规范、图纸条件承包上述工程的施工、竣工和保修。……。工程承诺书及补充意见中原告承诺我司完全同意并接受招标文件及合同条款的各项内容和要求，并认真履行合同规定的义务；工程量的变更内容若有本次投标中同类项目时，执行本次投标书中相应的单价；工程量的变更内容若超出本次投标中的内容，由我方提出报价，双方协商解决并根据项目内容不同协商优惠比例，我司力争以最大的优惠比例让利给贵方。……。投标报价说明中原告言明，本工程量清单计价表中的工程数量按照招标文件所发的工程量清单中的数量计取的；若我方中标，施工中出现的工程量差异同意按招标文件规定的办法进行结算；工程量清单计价表中所填的单价和合价，为本工程所涉及的全部项目价格，是按照（2004）《陕西省建筑工程工程量清单计价规则》和招标文件要求及市场价格计算（有甲方指定价的按指定价计算）确定的直接费、管理费、风险、利润、措施项目费、其他项目费、规费、税金和招标文件规定，结合我公司实际情况和投标策略计算并列报的。2005年5月27日，原被告签订建设工程施工合同，合同包括协议书、通用条款、专用条款、附件。协议书约定，工期总日历天数580天，质量标准：合格，合同价款29761541.31元，……。合同专用条款23.2条约定，本合同采用固定单价合同方式确定……。补充条款第47.2条工程价款的调整范围及调整办法约定：47.2.1、工程价款的调整范围：本次未发包的项目；工程变更、签证项目；标的工程量误差±3%外引起的价格调整因素；属于发包方的原因（不含不可抗力）引起的工程延期及工程索赔费用；工程材料认质认价结果报告（地方材料认质不认价）；政府有关建筑工程政策性调价因素。其他发生的未预见因素等。47.2.2、工程价款的调整办法：实行固定单价调整办法。1、本次未发包项目的调整办法：新增项目（含变更、签证项目）应按实际工程量，由承包人根据招标文件中标编制的原则提出综合单价、措施费、规费等，经发包人确认后作为结算的依据。2、工程变更项目的调整办法：中标范围内的变减项目，按标书工程量执行中标人的投标书的相应综合单价，措施项目费按照招标文件中有关处理办法执行；现场发生的零工按签认量执行承包人投标中的综合单价50元／工日计算相应的费用进行调整。3、标的工程量误差引起的工程价款的调整办法：标的工程量与实际工程量相比。误差在±3%（含±3%）幅度以内时，工程量和工程价款不作调整；标的工程量与实际工程量相比误差在±3%幅度以外的，按发、承包双方核实的实际工程量，由承包人根据招标文件的编制原则提出相应的综合单价和措施费等，经发包人确认后作为结算的依据。……5、发包方在招标文件中指定价格的材料，如需变更，除计取材料差价、管理费、利润、税金外不增加其他费用。6、政府职能部门颁布的有关调整造价的因素的调整办法按政府职能部门颁布的有关调整文件、办法执行。……。2005年7月8日，原告开始进场施工，至2008年9月16日工程竣工并验收合格。原告单方决算土建工程结算报款35552817.20元、安装部分决算报价8340448.21元，被告提出异议并提出初核意见，后经双方多次信函协商未果，原告起诉至本院。诉讼中，原告申请对“陕西三河湿地自然保护区综合大楼及渭南市林业局住宅综合楼”工程总造价进行鉴定，被告申请对工程扣减项目的造价进行鉴定，经本院委托，渭南瑞华建筑技术服务有限责任公司对本案所涉工程变更部分工程量（增加和减少）及造价进行司法鉴定。初次鉴定意见结论为，土建工程签证变更部分造价为994.37元，其中变更签证增加部分为1626204.62元，变减部分1625210.25元；安装工程变更部分总造价为-919516.59元，其中变更签证增加部分212635.69元，变减部分1132152.28元。鉴定报告送达双方当事人后，双方当事人提出书面异议，鉴定机构根据双方的异议对鉴定意见进行了修正，鉴定意见的最终结论为：土建变更部分造价为68963.56，其中变更签证增加部分1535750.68元，变减部分1466787.12元；安装部分变更总造价为-919516.59元，其中变更签证增加部分212635.69元，变减部分1132152.28元。另查，止2011年11月15日，被告共计支付工程款为29168099.09元。此后，被告又于2013年1月28日支付原告工程款10万元、于2013年8月23日支付原告工程款15万元。被告截至目前共计支付原告工程款29418099.09元。本院认为，本案所涉的“陕西三河湿地自然保护区综合大楼及渭南市林业局住宅综合楼”工程是经过招投标程序由原告陕西建工集团第七建筑工程有限公司承建。《中华人民共和国建筑法》第二十条规定：“建筑工程实行公开招标的发包单位应当依照法定程序和方式，发布招标公告，提供载有招标工程的主要技术要求、主要的合同条款、……”，《中华人民共和国招标投标法》第十九条规定：“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款”。被告所制定的招标文件中载有合同的主要条款，原告在投标文件中明确承诺“我司完全同意并接受招标文件及合同条款的各项内容和要求，并认真履行合同规定的义务”，但双方此后签订的建设工程施工合同其中的补充条款“工程价款的调整范围及调整办法”背离了招标文件中的合同主要条款的内容，对合同内的单价进行调整。《中华人民共和国招标投标法》第五十九条规定“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正……”，故建设工程施工合同补充条款约定的内容与招标文件中所载的主要条款内容不一致的部分应属无效，合同价款及调整应按招标文件所载的主要条款内容执行。因招标文件所载的主要条款23.2条明确合同价款采用固定价格方式确定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”的规定，因此原告对“陕西三河湿地自然保护区综合大楼及渭南市林业局住宅综合楼”工程总造价进行鉴定的申请不应支持，其对鉴定范围所持异议的理由也不能成立。经本院委托，渭南瑞华建筑技术服务有限责任公司对本案所涉工程变更部分工程量（增加和减少）及造价进行司法鉴定，鉴定意见最终结论为：土建变更部分造价为68963.56，其中变更签证增加部分1535750.68元，变减部分1466787.12元；安装部分变更总造价为-919516.59元，其中变更签证增加部分212635.69元，变减部分1132152.28元。根据该鉴定意见工程变更部分造价为-850553.03。原告除对鉴定范围有异议外，对其他内容未发表意见；被告提出钢筋套筒数量的问题，因勘验现场笔录中被告确认套筒连接含Ø16，因此鉴定机构按照施工图及相关资料计算的套筒数依据充分，关于被告提出的安装部分变减问题，因被告未能提供变更签证等原始资料，且竣工图纸也不能反映被告的主张，鉴定机构对该部分未进行计价依据充分，故该鉴定意见（复检）可以作为本案认定事实的依据。综上，“陕西三河湿地自然保护区综合大楼及渭南市林业局住宅综合楼”造价为合同价款加上变更造价，该工程实际造价为28910989.28元，被告实际支付工程款29418099.09元，故被告已超额支付原告工程款。至于原告主张的依其单方决算的工程款作为结算的依据，因双方往来函件可证实被告对原告单方决算并不认可，故原告的该项主张亦不应支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十条、《中华人民共和国招标投标法》第十九条、第五十九条、《中华人民共和国合同法》第九十一条（一）项及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定，判决如下：驳回原告陕西建工集团第七建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费123544元及鉴定费80000元（被告预交）由原告陕西建工集团第七建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于陕西省高级人民法院。审 判 长 常裕厚审 判 员 雷晓宁代理审判员 邓维强二〇一三年十一月十八日书 记 员 高孟萍