（2013）东中法民二终字第522号
裁判日期: 2013-11-18
公开日期: 2014-02-17
案件名称
东莞市中电新能源热电有限公司与广东十六冶建设有限公司深圳分公司、广东十六冶建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
广东省东莞市中级人民法院
所属地区
广东省东莞市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
东莞中电新能源热电有限公司,广东十六冶建设有限公司深圳分公司,广东十六冶建设有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第七十条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第十四条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）东中法民二终字第522号上诉人（原审被告，反诉原告）：东莞中电新能源热电有限公司。住所地：广东省东莞市东城区科技工业园。法定代表人：刘保坊。委托代理人：梁智锐，广东陈梁永钜律师事务所。委���代理人：成文环，广东陈梁永钜律师事务所。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广东十六冶建设有限公司深圳分公司。住所地：广东省深圳市南山区沙河西路鼎新大厦*座**楼**************室。负责人：田泽春，该公司总经理。委托代理人：程委，广东联建律师事务所律师。委托代理人：陈远彬，广东联建律师事务所辅助人员。被上诉人（反诉被告）：广东十六冶建设有限公司。住所地：广东省广州市天河区上元岗中成路***号*楼。法定代表人：后兆明，该公司董事长。委托代理人：程委，广东联建律师事务所律师。委托代理人：陈远彬，广东联建律师事务所辅助人员。上诉人东莞市中电新能源热电有限公司（以下简称中电公司）因与被上诉人广东十六冶建设有限公司深圳分公司（以下简称十六冶深圳分公司）、广东十六冶建设有限公司（以���简称十六冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2010）东一法民二初字第1039号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。十六冶深圳分公司向原审法院起诉称：2004年8月，中电公司作为发包人与十六冶深圳分公司签订了《东莞东城东兴热电有限公司电力建设工程施工合同》，约定由十六冶深圳分公司承建中电公司燃机电厂的土建工程，合同总价款为63360000元。2005年1月22日、23日，十六冶深圳分公司和中电公司再分别签订两份《补充合同》，追加前述原合同外的污水池及污油池的工程项目、原合同外厂区内临时道路等的工程项目，合同价款分别为人民币408500元、5000000元，即总合同价款是68768500元。十六冶深圳分公司按时按质量完成了原合同及补充合同约定的义务，除此之外，还根据中电公司厂房建设实际情况的需要，增加了其他的土建工程量，该部分工程量的工程价款经核算为2105236.01元，即十六冶深圳分公司为中电公司施工的总工程款应该是70873736.01元。但截至2008年1月30日，中电公司只支付了工程款共计66617999元，拖欠工程款4255737.01元。对前述未付的到期工程款，十六冶深圳分公司曾多次催告中电公司履行付款义务，但中电公司一直不予理会。十六冶深圳分公司请求法院依法判令：1.中电公司偿还十六冶深圳分公司拖欠的工程款本金4255737.01元，并支付利息1169519.09元（按中国人民银行同期贷款利率计算，从2006年1月5日暂计至2010年1月31日，实际计至支付日），本息合计5425256.10元；2.中电公司承担本案诉讼费用。十六冶深圳分公司为其诉称的事实向原审法院提交了以下证据：1．工程施工合同，2.2005年1月22日补充合同，3.2005年1月23日补充合同，4.东兴热电公司办公区土建工程结算审核意见，5.工程施工联系单、增加工程量联系单，6.东兴电厂土建工程增加（减少）工程造价结算汇总表、建筑工程造价结算书，7.涉案厂房现状照片，8.2006年6月9日联系函，9.关于东兴电厂工程设计变更、现场签证及部分工程量增加的函，10.工程款对账单，11.电话录音（光盘及文字整理稿），12.资料移交清单、档案移交书，13.对账联系函（中电公司出具的）、对账单回复函（十六冶深圳分公司出具的）、EMS邮寄凭证，14.东兴公司在中国电力网上的网页资料，15.两张收款发票及完税凭证。中电公司向原审法院答辩称：一、中电公司已足额支付工程款项，未拖欠十六冶深圳分公司工程款，十六冶深圳分公司投标是依据中电公司的初步设计方案，双方签订施工合同内容也是依初步设计方案，但在实际施工过程中对初步设计方案进行了一定调整，对调���的工程量并无明确约定，导致了中电公司与十六冶深圳分公司双方长期存在工程造价争议，十六冶深圳分公司的造价是单方作出，中电公司无法进行工程结算，工程未进行结算的原因在于十六冶深圳分公司，中电公司无任何过错。二、十六冶深圳分公司至今未提交工程竣工结算报告，导致中电公司无法办理工程竣工、结算手续，客观上造成了工程未能最终结算。三、十六冶深圳分公司单方主张的工程造价与实际造价不符，根据中电公司委托的评估公司对工程进行的造价审核，其实际造价应为67064400元，而非十六冶深圳分公司主张的70873700元。四、中电公司实际已付工程款额为67617999元，而非十六冶深圳分公司所述的66617999元，双方争议的是2007年7月23日和2007年12月17日支付的1000000元是否为同一笔付款。中电公司认为是支付两笔不同的款项，且十六冶深圳分公司均已收��。五、工程存在质量问题，十六冶深圳分公司应承担维修整改责任和相应费用。六、工程至今未完成验收手续，十六冶深圳分公司应配合办理相关验收手续。基于以上事实和理由，十六冶深圳分公司的诉讼请求应被驳回。中电公司向原审法院反诉称：2004年8月，中电公司与十六冶深圳分公司签订《东莞东城东兴热电有限公司电力建设工程施工合同》，2005年1月，双方再分别签订两份《补充合同》。截止2008年1月30日，中电公司累计向十六冶深圳分公司支付了工程款67617999元。根据2009年1月中电公司委托的评估机构依合同约定核定的工程造价，十六冶深圳分公司已完成工程的实际造价应为67064362.75元，中电公司多向十六冶深圳分公司支付工程款553636.25元。由于十六冶深圳分公司一直未提供竣工报告，且经中电公司多次催促，才于2008年年底提交竣工图纸，导致工程验收工���至今未完成。此外，在合同约定的一年质保期内，由于需更换已坏沙井盖、打挖介混凝土地面和整改工程缺陷，中电公司累计为十六冶深圳分公司代付了150500.7元维修整改费用。中电公司提起反诉请求法院判令：1.十六冶深圳分公司及十六冶公司向中电公司返还多收的工程款553636.25元及利息71972.71元（从2008年2月1日起计至实际付款之日止，现暂计至2010年4月1日）；2.十六冶深圳分公司及十六冶公司为承建的全部工程配合办理综合验收手续；3.十六冶深圳分公司赔偿中电公司在工程质保期内代付的维修整改费用150500.7元，并维修仍有质量问题的行政楼前地基和综合楼墙体；4.十六冶深圳分公司及十六冶公司承担相关诉讼费用。中电公司为其辩称及反诉的事实向原审法院提交了以下证据：1.竣工结算初步审核意见及分析表，2.对账联系函，3.付款证明，4.委托收款证明，5.《关于要求合适确认土建工程造价的函》，6.银行对账单，7.维修资料及付款凭证，8.现场照片，9.会议纪要，10.《东莞东城东兴热电有限公司9E燃机工程建筑部分投标文件》。十六冶深圳分公司及十六冶公司对中电公司的反诉，向原审法院答辩称：一、双方签订的三份合同中均规定了结算方式采用总价包干方式，结算依据应以合同约定为准，根据《施工合同》与两份补充合同约定，工程的总造价为68768500元，且中电公司在财务支付过程中确认了该结算工程款。另外有增加工程量的工程款2105236.01元，合计工程款为70873736.01元。而中电公司主张的工程款的结算依据是根据其单方委托的广州蒙达工程项目管理咨询有限公司评估的工程造价是67064362.75元，该评估机构不是当事人双方共同委托的，该评估公司的相关资质证书是过期无效的，因此该评估公司做出的造价评估是没有效力的。二、中电公司实际支付工程款66617999元，双方争议的是2007年7月23日和2007年12月17日支付的1000000元是否为同一笔付款。实际上，十六冶深圳分公司确实收到了2007年7月23日支付的1000000元，但该笔款十六冶深圳分公司财务统计到了2007年12月17日。2007年12月17日中电公司付的1000000元是付给深圳东阳达实业发展有限公司（以下简称东阳达公司），而非十六冶深圳分公司，十六冶深圳分公司只委托东阳达公司代收2007年11月2日的1265459.3元，没有委托代收2007年12月17日的1000000元。因此，也就不存在中电公司多向十六冶深圳分公司支付工程款553636.25元的事实。三、中电公司主张十六冶深圳分公司赔偿涉案工程维修整改费用150500.7元，并维修仍有质量问题的行政楼前地基和综合楼墙体，没有事实和法律依据。因为案涉工程在2005年10月竣工交付使用长达5年之久，有问题不应一直不��，还长期使用直到现在才提，超过了合同约定的保修期。且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件中适用法律问题的解释》的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，因此，中电公司主张涉案工程质量有问题不成立，也就无所谓代付150500.7元维修整改费用的事实。四、案涉工程已于2005年10月竣工，中电公司擅自投入使用未经竣工验收的涉案工程厂房，导致十六冶深圳分公司无法提供完整的竣工报告，责任应由中电公司承担。原审法院经审理查明：原东莞东城东兴热电有限公司于2009年11月6日经工商局核准变更名称登记为东莞中电新能源热电有限公司。2004年9月1日，十六冶深圳分公司与中电公司签订《东莞东城东兴热电有限公司电力建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》��，约定由十六冶深圳分公司作为承包方承建中电公司两套（2＊180MW）等级的燃机组以及与之相配套的主辅生产办公和生活设施的建筑物；工程竣工日期为2005年10月18日；合同价款含营业税金及附加税费在内为6336万元，并约定“合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。双方约定本工程采用固定总价合同”；工程款支付采取按工程进度支付的方式，最后留5%的质保金在工程竣工后一年质保期满后支付。此外，合同约定现场代表（发包人和工程项目管理人派驻施工场地履行合同的代表）为吴东生、王仁侠、余辉，职权包括“参与对工程项目工期、质量、安全、造价等方面的监控”。2005年1月22日及1月23日，双方又分别签订了两份《东莞东城东兴燃机电厂土建工程补充合同》，约定在《施工合同》外增加的部分工程由中电公司发包给十六冶深圳分公司施工，工程造价分别为408500元和500万元。在2005年1月23日造价500万元的补充合同中，各分项工程统计的工程造价是400万元，对此中电公司认为该份补充合同造价存在统计错误，其造价应当以各个分项累加的数额为准即400万元；十六冶深圳分公司则认为该合同造价500万元不是笔误，金额的大小写是一致的，因存在工程分项未列完或者对工程进行补充，应当以500万元为该补充合同的造价。2005年10月，案涉工程陆续移交给中电公司使用，但工程完工后双方未进行工程竣工验收和结算。关于案涉工程的施工资料，双方确认2008年12月十六冶深圳分公司向中电公司提交了案涉工程的146册竣工档案资料，但十六冶深圳分公司称其还移交了4本《增加与减少计算书》，但没有与中电公司进行签收，中电公司则对此不予确认，称十六冶深圳分公司仅移交了146册的竣工档案资料。对于2005年1月23日500万元的补充合同涉及工程的施工资料，十六冶深圳分公司称其已经移交给中电公司，但中电公司否认十六冶深圳分公司曾提交过该施工资料，并称十六冶深圳分公司完全没有实际施工该补充合同的工程内容。再，十六冶深圳分公司称上述500万元的补充合同是为了让中电公司的重型设备进场而铺设临时道路及相关工程，现场中该工程被正式道路改变或覆盖了。对于案涉工程的工程总造价双方存在争议。十六冶深圳分公司认为案涉工程总造价共计70873736.01元，包括四个部分：《施工合同》约定的固定工程造价63360000元、两份补充协议的工程造价408500元和5000000元，以及合同外增减工程量造价2105236.01元。十六冶深圳分公司认为三份合同结算方式均采用总价包干方式，结算依据应以合同约定为准；对合同外增减工程量造价十六冶深圳分公司提交了《东兴热电有限公司办公区���建工程结算审核意见》复印件及2006年6月9日工作联系函原件两份证据予以证明。复印件的审核意见显示的核定结算价款为2105236.01元，并有“中电公司：吴东生”签字及广东天安工程监理有限公司东莞东城东兴热电厂项目监理部的盖章。原审法院发函向广东天安工程监理有限公司调查，广东天安工程监理有限公司回函称该审核意见当时由“广东天安工程监理有限公司东莞东兴热电厂项目监理部”确认并加盖项目部章，但其无此复印件的原件。有原件的2006年6月9日工作联系函系十六冶深圳分公司发往中电公司的，显示“我司承建的东莞东兴热机电厂土建工程（包括原施工合同及两份补充协议约定的施工内容及设计变更增加的工程）已全部施工完毕，并已将工程交付贵司使用。其中设计变更增加工程部分已向贵司及监理提交结算书，并已通过三方审核（金额2105236.01元）。请贵司尽快支付拖欠的全部工程款。”该函上有“吴东生”签字，但无日期及其他描述。中电公司对案涉工程总造价则认为，根据其自行委托的广州蒙达工程项目管理咨询有限公司的评估，十六冶深圳分公司实际施工工程的总造价是67064400元。理由有：1.双方没有对工程量及造价达成一致意见，也没有进行过结算，虽然合同有约定固定总价6336万元，但是实际施工中有实质变更，不应当按照该固定总价结算。2.十六冶深圳分公司提交的《东兴热电有限公司办公区土建工程结算审核意见》及2006年6月9日工作联系函上吴东生的签字不能表明中电公司对增减工程款的结算确认。该审核意见无原件，不能确认真实性；而吴东生也无权确认工程造价，即使其在联系函上签名也仅表示签收了该联系函，不等于确认工程造价。中电公司自行委托广州蒙达工程项目管理咨询有限公司���具的《关于东莞东城东兴燃机电厂土建工程竣工结算初步审核意见》得出的最终初步核定的工程总造价为6706.44万元，并对案涉工程的竣工结算审核情况陈述如下：“1.按照东莞东城东兴热电有限公司与广东十六冶建设有限公司深圳分公司2004年9月1日签订的《电力建设工程施工合同》的规定，双方约定本工程采用固定总价包干方式，包干总价为6336万元，…2.甲乙双方在2005年1月23日签订了《东莞东城东兴燃机电力土建工程补充合同》之一，合同中约定的固定包干总价为500万元，…3.甲乙双方在2005年1月22日签订了《东莞东城东兴燃机电力土建工程补充合同》之二，合同中约定的固定包干总价为40.85万元，…以上三项内容共计工程固定合同包干总价为6876.85万元。4.依据广东十六冶建设有限公司深圳分公司提供的竣工技术资料和结算书得知，在施工过程中5000m3蓄水池和三栋��公楼装修未施工，因此，应从工程固定合同包干总价中扣减404.82万元。5.广东十六冶建设有限公司深圳分公司编制的结算中的增加造价部分内容，经按照施工单位提供的项目和报价进行审核，其意见下：5.1冷却塔区增加217.21万元，该项目无建设单位确认的依据性资料，本次结算审核不予认可。5.2管道支架增加21.24万元，该项目无建设单位确认的依据性资料，本次结算审核不予认可。5.3围墙和挡土中增加钢丝网围墙、扣减取消破围墙、值班室外贴花岗岩，该三个项目无建设单位确认的依据性资料，本次结算审核不予认可；只有毛石档土围墙增加29.63万元给予认可（见土31号）。5.4现场签证47.8万元给予认可。5.5设计变更22.42万元，给予认可。5.6110KV及厂区土方挖运37.36万元，该项目无建设单位确认的依据性资料，本次结算审核不予认可。5.7基建加速澄清池137.35万元，给予认可（见工作联系函15-26号）。5.82000m3工业水池59.94万元，该项目无建设单位确认的依据性资料，本次结算审核不予认可。5.9汽车衡基础27.21万元，给予认可（见工作联系单16-11）。5.10预埋镀锌管改为PVC线管，扣减差价30万元（见施综16-06）。……”诉讼中，中电公司又申请了对双方争议部分工程进行造价鉴定，原审法院依法委托广东华禹工程咨询有限公司（以下简称华禹公司）对比双方合同约定对实际施工中增减的工程项目进行造价鉴定。2011年8月29日，华禹公司出具了一份关于案涉鉴定有关情况说明的函，认为其基于法院的鉴定要求，曾两次发函要求双方提供相关工程施工过程资料，但十六冶深圳分公司的回复是整个工程的相关资料已经全部移交给中电公司，故无法提供，中电公司陆续补充了一些资料，但像招标图纸等关键性资料无法提供，或者提供的资料不完整，虽可确定施工中存在增减工程项目，但无法算量计价，除此之外，两份补充合同约定的施工内容中电公司一直主张十六冶深圳分公司没有施工，除施工合同之外无任何相关工程资料，基于以上情况，故难以对法院委托鉴定的工程造价作出一个相对准确、合理的鉴定。2011年9月29日，在对上述函件质证过程中，中电公司要求继续鉴定，其同意将十六冶深圳分公司在2008年12月提交的全部图纸、施工记录移交给华禹公司继续进行鉴定。另，中电公司在2011年8月3日的笔录中并没有回应同意进行现场勘验测量增减的工程量。后在2012年1、2月份，中电公司出具由十六冶深圳分公司2008年12月16日移交中电公司的146卷资料供十六冶深圳分公司质证，质证过程中，合议庭对其中的26卷文字资料进行了审查发现：双方的档案移交表上仅记录了每一册的厚度而没有记录页码，每一册资料也没有连续编码，是用绳子装订的，没有贴封条，经过抽查发现移交资料的厚度与档案移交表上记录的厚度存在稍微差异；另120卷的图纸也是散页，没有装订。十六冶深圳分公司认为这146册资料中缺少了增加工程的部分相关资料，不能全面反映实际增减工程的情况；中电公司予以否认，称十六冶深圳分公司移交中电公司的所有材料即为该146册资料，除此之外没有其他资料。华禹公司2012年11月9日出具了最后一版的华禹JD12-002造价鉴定意见书，鉴定结论为：1、十六冶深圳分公司和中电公司双方共同确认的完成项目造价为1011213.55元，其中：机械加速澄清池801863.86元、2000立方米工业水池468309.99元、汽车衡基础242891.21元、冷却塔区2172099.80元、管道钢支架276258.27元、科技大道挡土墙值班室外花岗岩377691.01元、110KV及厂区土方外运373586.25元、现场签证273004.21元、设计变更77980.89元、办公区装修工程（减）-1823757.48元、5000立方米蓄水池（减）-2228714.46元，鉴定造价合计1011213.55元。2、双方争议项目造价为364117.34元，其中：预制管桩AB400（95）158968元、钢管制安及防腐183040.05元、阀门井15318元、预埋铁件2507.29元、膨胀止水条4284元，合计364117.38元。鉴定公司明确该份鉴定报告系按照双方提交的现有材料做出的，且根据现有材料确实有部分项目存在项目名称但是没有图纸或其他资料反映该项目的工程量，对此部分鉴定公司系估算出的工程造价；此外，由于补充合同涉及的工程没有相关的工程施工资料，鉴定公司明确鉴定报告没有体现补充合同的内容。关于中电公司付款金额，双方各自提交了内容相同的对账联系函，显示2004年9月至2008年1月中电公司分15次向十六冶深圳分公司付给工程款67617999元，但十六冶深圳分公司认为中电公司实付66617999元，双方争���的100万元系2007年12月17日中电公司支付的100万元。中电公司认为该笔款项是根据十六冶深圳分公司的委托证明通过东阳达公司支付给十六冶深圳分公司100万元的工程款。十六冶深圳分公司则认为该笔款项是付给东阳达公司而非十六冶深圳分公司，十六冶深圳分公司的财务人员将中电公司在2007年7月23日向十六冶深圳分公司支付的工程款100万元错误的统计到了2007年12月17日上才导致对账联系函上出现了该笔款项；十六冶深圳分公司称其并未委托东阳达公司代收这100万元工程款，当时只是委托东阳达公司代收1265459.30元这笔工程款，并且在委托收款证明的下方另标有1265459.30的数字来说明是委托代收此笔款项，如果要委托其他收款人代收工程款都会每笔单开委托书。关于上述十六冶深圳分公司出具的委托收款证明，中电公司提供了一份由十六冶深圳分公司2007年10月31日盖章��具的证明，写明“我公司同意委托深圳市东阳达实业有限公司收回东城东兴热电有限公司土建项目工程款”，该证明上有手写的数字“1265459.30”。十六冶深圳分公司称其向中电公司出具了两次证明委托付款函，分别对应对账联系函中的2007年11月2日、2008年1月30日两笔付款。中电公司则称对账联系函中2007年11月2日、2007年12月17日及2008年1月30日最后三笔付款均是经十六冶深圳分公司同意向东阳达公司付款。在案涉工程完工移交使用后，中电公司主张其又找其他工程队对部分工程进行了维修整改并支付了的维修整改费用150500.7元，十六冶深圳分公司对于中电公司提供的维修费用付款凭证意见为：关于143041元的款项，十六冶深圳分公司员工郑伟鹏于2007年10月31日为收款被迫签名的，这笔款项十六冶深圳分公司确认；其余两笔款项均没有十六冶深圳分公司的签名，不予确认��另外，案涉工程至今未办理综合验收手续，中电公司表示具体的综合验收手续现在不清楚，中电公司是希望以后办理手续时十六冶深圳分公司予以配合。以上事实，有双方提交的证据以及原审法院的庭审笔录等附卷为证。原审法院认为：本案双方签订的《施工合同》及补充合同，系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案双方争议的焦点在于案涉工程总造价如何确定。首先，双方签订的《施工合同》第23.2条明确约定“合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变，双方约定本工程采用固定总价合同”，两份补充合同中也明确约定工程造价的具体数额；关于中电公司提出的第二份补充合同十六冶深圳分公司未实际施工，且合同价为500万的合同系款项计算错误，实际合同价为400万元的抗辩意见，原审法院��为，在中电公司提交的付款证明第50页、52页、57页的《东莞东城东兴热电有限公司付款通知书》上的付款原因处有显示“2005年增加土建补充合同，补充合同金额500万元”及“原合同总价6336万元，已全部支付完毕，补充合同之一和补充合同之二合同合计540.85万元”的字样；而且中电公司举证的其自行委托广州蒙达工程项目管理咨询有限公司出具的《关于东莞东城东兴燃机电厂土建工程竣工结算初步审核意见》也明确三份合同系约定固定包干总价6336万元、500万元及48.85万元，共计工程固定合同包干总价为6876.85万元；上述证据已反映中电公司自认了第二份补充合同的内容，中电公司现对此否认，但未能提供有效的证据予以反驳，故原审法院难以采信中电公司的抗辩意见，应确认双方签订的《施工合同》及两份补充合同为固定价款合同，合同总包干价为6876.85万元。其次，对三份合同外增减工程项目的造价，原审法院评析如下：第一，十六冶深圳分公司主张增减工程造价按照其提交的《东兴热电有限公司办公区土建工程结算审核意见》复印件显示的2105236.01元计算，原审法院难以采信。该审核意见虽有吴东生及监理公司签章，但系复印件，且数额有手写改动，显非最后确认的结算文件；而十六冶深圳分公司主张与该复印件可以相互印证的2006年6月9日工作联系函原件，仅系十六冶深圳分公司单方发给中电公司的函件，其上仅有“吴东生”签字，而无日期及其他描述，而吴东生作为中电公司现场代表，其对工程结算方面的职权仅为“参与对工程项目工期、质量、安全、造价等方面的监控”，对于关系双方重大利益的工程结算问题，在无原件、无中电公司或有权代表签字盖章的情况下，十六冶深圳分公司的举证原审法院难以采信。第��，关于原审法院委托广东华禹工程咨询有限公司2012年7月30日出具的华禹JD12-002造价鉴定意见书，鉴定公司明确该鉴定报告系根据现有材料进行的鉴定，而本案中由于十六冶深圳分公司称其已将全部工程资料移交中电公司，本案鉴定材料系中电公司提供的146册资料，该资料经原审法院审查发现系可以进行资料拆分的，鉴定公司也明确根据现有材料的确存在有工程项目但无具体施工资料的情况，因此，在难以确定鉴定材料全面客观、不能排除中电公司可能将增加工程资料抽离的情况下，对鉴定报告内容难以全部采信。关于案涉工程的减少工程项目，华禹公司在鉴定报告中认为合同内未施工的办公区装修工程及5000立方米蓄水池设计改为2000立方米蓄水池两项减少工程项目按投标报价书中应对项目总价下浮6%计算为办公区装修工程（减）-1823757.48元以及5000立方米蓄水池（减）-2228714.46元，但是，十六冶深圳分公司在其提交的结算审核意见中主张公区装修工程（减）-1874034.69元、5000立方米蓄水池（减）-2174182.09元，共计-4048216.78元，而在中电公司自行委托广州蒙达工程项目管理咨询有限公司出具的《关于东莞东城东兴燃机电厂土建工程竣工结算初步审核意见》中反映在施工过程中5000立方米储水池和三栋办公楼装修未施工，应从工程固定合同包干价中扣减404.82万元，以上证据反映双方对该两项减少工程量基本达成一致意见，即减少工程项目的造价为404.82万元。至于华禹公司鉴定认为在此造价数额再下浮6%，违背了十六冶深圳分公司与中电公司的约定，不应予以采纳。第三，关于增加工程项目造价，结合中电公司主张的其自行委托广州蒙达工程项目管理咨询有限公司出具的《关于东莞东城东兴燃机电厂土建工程竣工结算初步审核意见》、��六冶深圳分公司主张的《东兴燃机电厂土建工程结算审核意见》复印件以及华禹JD12-002造价鉴定意见书三份材料，增加工程项目内容对比如下：增加工程项目鉴定报告十六冶深圳分公司《东兴燃机电厂土建工程结算审核意见》复印件中电公司《关于东莞东城东兴燃机电厂土建工程竣工结算初步审核意见》机械加速澄清池801863.86元；另存在争议增加金额：预制管桩AB400（95）158968元、钢管制安及防腐183040.05元、阀门井15318元。1373470.42元137.35万元予以认可2000立方米工业水池468309.99元；另存在争议增加金额：预埋铁件2507.29元、膨胀止水条4284元。599402.19元59.94万元不予认可汽车衡基础242891.21元272072.09元27.21万元予以认可冷却塔区2172099.80元2172099.8元217.21万元不予认可管道钢支架276258.27元276258.27元21.24万元不予认可科技大道档土墙值班室外花岗岩377691.01元377691.01元围墙和档土中增加钢丝网围墙、扣减取消破围墙、值班室外贴花岗岩，该三个项目不予认可；只有毛石档土围墙增加29.63万元给予认可110KV及厂区土方外运373586.25元373586.25元37.36万元不予认可现场签证273004.21元478014.46元47.82万元给予认可设计变更77980.89元224234.3元22.42万元给予认可从该表中不难发现中电公司自行委托广州蒙达工程项目管理咨询有限公司出具的《关于东莞东城东兴燃机电厂土建工程竣工结算初步审核意见》系针对施工单位提供的项目及报价进行审核的，且与本案中十六冶深圳分公司提交的《东兴燃机电厂土建工程结算审核意见》复印件内容基本一致，中电公司自行委托并主张的《关于东莞东城东兴燃机电厂土建工程竣工结算初步审核意见》中对十六冶深圳分公司增加工程确认部分内容是双方真实自愿的意思表示，应当予以确认，故对机械加速澄清池137.35万元、汽车衡��础27.21万元、现场签证47.82万元、设计变更22.42万元原审法院予以确认。对于双方未达成一致意见的增加工程项目，十六冶深圳分公司未能举证证明其主张的数额，原审法院依法采信鉴定报告中的数额，确认2000立方米工业水池468309.99元、冷却塔区2172099.80元、管道钢支架276258.27元、科技大道档土墙值班室外花岗岩377691.01元、110KV及厂区土方外运373586.25元，至于鉴定报告认为2000立方米工业水池中预埋铁件2507.29元、膨胀止水条4284元为争议工程，鉴于华禹公司对此无法确定为新增加工程项目或者无法确实是否已实际施工，故对此争议的工程造价原审法院不予采纳。因此，三份合同外增加工程项目造价为：机械加速澄清池137.35万元＋汽车衡基础27.21万元＋现场签证47.82万元＋设计变更22.42万元＋2000立方米工业水池468309.99元＋冷却塔区2172099.8元＋管道钢支架276258.27元＋科技大道���土墙值班室外花岗岩377691.01元＋110KV及厂区土方外运373586.25元=6015945.32元。综上，案涉工程总造价为：三份固定价款合同造价6876.85万元-减少工程项目造价404.82万元＋增加工程项目造价6015945.32元=总造价70736245.32元。关于中电公司已付十六冶深圳分公司工程款的数额问题。原审法院评析如下：首先，十六冶深圳分公司提交的2010年3月18日的对账联系函中明确记明“2007年12月17日收到工程款100万元”，十六冶深圳分公司称该笔款项系十六冶深圳分公司财务人员统计错误，但并未举证予以证明，对十六冶深圳分公司所述难以采信。其次，十六冶深圳分公司的委托证明书难以证明其只委托东阳达公司代收1265459.30元这笔工程款，因为按照十六冶深圳分公司所述如果要委托其他收款人代收工程款都会每笔单开委托书，且依据一般常理，委托人会在委托书的正文中写明每笔委托��收的具体款项数额，而不是在委托收款书的正文下单独另标一个数字，况且对1265459.30这个数字是十六冶深圳分公司还是中电公司写上去的双方仍存有争议，十六冶深圳分公司未能举证证明是其在委托收款前写上的。根据举证责任的规定，十六冶深圳分公司应对此主张承担不利的法律后果。再次，十六冶深圳分公司在庭审中认可了2008年1月30日中电公司通过东阳达公司支付的工程款，结合十六冶深圳分公司所述如果要委托其他收款人代收工程款都会每笔单开委托书的陈述，十六冶深圳分公司应拿出该笔委托收款的证明来证实其主张，但十六冶深圳分公司未能举证证明。因此，对于十六冶深圳分公司否认2007年12月17日收到工程款100万元原审法院不予采信，确认截止2008年1月30日，中电公司累计向十六冶深圳分公司共支付了工程款67617999元。如上所述案涉工程总造价为70736245.32元，中电公司尚欠十六冶深圳分公司工程款3118246.32元。对于十六冶深圳分公司要求中电公司支付3118246.32元工程款的诉讼请求原审法院予以支持，超出部分不予支持；对中电公司反诉要求十六冶深圳分公司返还多支付工程款及利息的诉求原审法院不予支持。关于中电公司欠付工程款的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期贷款利率计算。当事人对欠付工程款的，利息从应付工程款之日计付。本案中双方当事人并未就欠付工程款利息问题作约定，利息应从应付工程款之日计付。根据合同24条约定的付款方式，质保金5%应当在工程竣工后一年内支付，本案中中电公司欠付工程款3118246.32元未超过质保金数���（工程总造价70678614.91元×5%=3533930.75元），其付款时间应当为工程竣工后一年；原审庭审中双方确认案涉工程系2005年10月未经竣工验收即陆续交付中电公司使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条（三）“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，故中电公司支付剩余工程款的时间应当为2006年10月，原审法院酌情确认利息为从2006年11月1日起，以3118246.32元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止。关于中电公司反诉要求十六冶深圳分公司支付维修整改费用150500.7元的问题，中电公司主张其共支付维修整改费用三笔共150500.7元，其中2007年1月9日发生的143041元维修整改费用，双方对此确认无争议，原审法院予以确认。对另外2005年11月25日和2006年9月18日分别发生2960元和4500元两笔费用，中电公司只是出具了两份向公司的报销单，并注明从十六冶深圳分公司施工工程的质保金中扣除，并不能证明这两笔费用系代十六冶深圳分公司垫付的维修整改费用。因为根据《施工合同》规定，如果工程质量有问题，中电公司应先通知十六冶深圳分公司进行整改，只有在十六冶深圳分公司拒绝整改的情况下才会另找工程队处理，也只有在此情况下才会发生中电公司向十六冶深圳分公司垫付维修整改费用的问题，但中电公司不能证明在此之前已经就工程质量问题与十六冶深圳分公司进行过沟通处理。故，中电公司要求十六冶深圳分公司支付在2005年11月25日和2006年9月18日分别发生的2960元和4500元两笔维修整改费用没有事实和法律上的依据，原审法院不予采纳，对中电公司要求十六冶深圳分公司支付另外一笔143041元维修整改费用的请���予以支持。关于中电公司要求十六冶深圳分公司配合办理综合验收手续问题，根据《施工合同》第二十七条规定，工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告，十六冶深圳分公司确实早已将工程的146卷资料移交给中电公司，原审庭审中中电公司表示现不清楚综合验收手续具体是指什么手续，故中电公司的诉请并不清楚明确，原审法院不应予以支持；在此后中电公司明确需要十六冶深圳分公司配合何种综合验收手续，若十六冶深圳分公司未能履行相关的合同义务，中电公司可另行再提起诉讼。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十二条、《中���人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条的规定，判决如下：一、中电公司于判决发生法律效力之日起五日内支付十六冶深圳分公司工程余款3118246.32元及其利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，从2006年11月1日起计算至实际付清之日止）；二、驳回十六冶深圳分公司本诉其他诉讼请求；三、十六冶深圳分公司、十六冶公司赔偿中电公司代付的维修整改费用143040.70元，此笔费用从中电公司应付十六冶深圳分公司工程款中扣除；四、驳回中电公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉诉讼费49776元，由中电公司承担31745元，十六冶深圳分公司承担18031元；反诉诉讼费5780.55元，由十六冶深圳分公司承担1580元，中电公���承担4200.55元。本案鉴定费185230元，由十六冶深圳分公司及十六冶公司承担30000元，中电公司承担155230元。上诉人中电公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、补充合同一中的工程并未施工，且补充合同一的工程款统计错误，该补充合同工程款实际为400万元，而非500万元。二、原审法院没有支持中电公司主张的2005年11月25日和2006年9月18日发生的维修费2960元和4500元，属于事实认定错误，因该两笔费用相关单据上有十六冶深圳分公司代表李耿标的签名确认。三、即使中电公司存在拖欠工程款的情况，工程款的利息也应从2008年12月4日起算，原审判定由2006年11月1日起算错误。四、原审判决在对鉴定结论的采信方面存在违法不公之处。综上，请求二审法院判令：1.撤销原审判决，驳回十六冶深圳分公司全部诉讼请求，支持中电公司全部反诉请求；2.本案全部诉讼费用由���六冶深圳分公司、十六冶公司承担。被上诉人十六冶深圳分公司及十六冶公司二审向本院答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。本院经审理对原审查明的事实予以确认。本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。《施工合同》及两份补充合同是双方真实意思表示，且没有违反法律法规强制性规范，合法有效。本案二审争议的焦点为：2005年1月23日签订的补充合同一约定的工程项目有无实际施工以及工程款总额是多少。结合双方的举证情况与陈述，本院分析如下：首先，合同对工程款总额的记载不仅有阿拉伯数字“500”万元，还有汉字“伍佰”万元，因此，可以排除是笔误。其次，中电公司于原审中向法庭提交的付款多张凭证中均备注有“原合同总价6336万元，已全部支付完毕，补充合同一和补充合同二合同合计540.85万元”及“2005年增��土建补充合同，补充合同金额500万元”的字样。再次，中电公司自行委托中介机构出具的鉴定结论中也有补充合同一总价500万元的表述。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；……”之规定，因多份书面材料均反映了补充合同一的工程价款情况，且于中电公司在签订合同后对合同工程款的确认中亦可得知工程已实际施工，故虽中电公司对补充合同一记载的工程项目是否施工及工程款总价提出异议，但并不能提供足以反驳的证据，应承担举证不能的不利后果，原审判决认定补充合同一约定的工程已实际施工且工程总价为500万元正确，应予维持。另，中电公司���提出其于2005年11月25日、2006年9月18日所支出的2960元和4500元费用应当在工程质保金中予以扣除。第一，中电公司用于主张该两笔费用的是两份“东莞东城东兴热电有限公司费用报销单”，该两份报销单是中电公司的内部材料，没有十六冶深圳分公司的员工签名确认。第二，中电公司提交的2007年1月5日付款凭证中在付款原因中备注“合同总价6336万元，已支付6121万元，本次支付215万元，扣除应由十六冶承担的沙井盖款2960元及工程款4500元，实际支付214.254万元”内容，该付款凭证上有李耿标字样的签名，但是根据中电公司提交的证明，十六冶深圳分公司曾委托深圳市东阳达实业发展有限公司（以下简称东阳达公司）收取工程款，该证明上手写备注有郑伟鹏委托李耿标收款字样，而工商登记资料显示郑伟鹏是东阳达公司的法定代表人，即李耿标只是接受东阳达公司法定代���人的委托收取工程款，并非十六冶深圳分公司的代表，无权对在未付工程款中直接扣除质保金进行确认。故在十六冶深圳分公司不予确认的情况下，中电公司提出该两笔费用应在质保金中扣除的理由依据不足，原审不予支持中电公司该项反诉请求合理，应予维持。中电公司还提出原审判决对未付工程款利息起算日的认定有误。十六冶深圳分公司对原审判决认定未付工程款的数额为3118246.32元没有异议，而上述金额并未超过按照合同总金额5%计算的质保金（70678614.91×5%=3533930.75元）范围，故涉案工程款应根据合同约定于工程竣工验收后一年支付。双方对原审判决认定十六冶深圳分公司将涉案工程于2005年10月陆续移交中电公司使用没有异议，本院予以确认，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”之规定，应认定工程竣工日期为2005年10月，质保金的应付时间为2006年10月。现中电公司逾期未付，原审判决认定从2006年11月1日开始计算逾期付款利息合理，应予维持。广州蒙达工程项目管理咨询有限公司的《关于东莞东城东兴燃机电厂土建工程竣工结算初步审核意见》系由中电公司单方自行委托所出具，并由中电公司向原审法庭提交，原审判决据此认为该证据材料属于中电公司的自认范畴，并采信了其中对中电公司不利的部分，原审判决处理并无不当，应予维持。综上，上诉人中电公司的上诉理由不成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第��一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费55556.55元，由东莞中电新能源热电有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 谢冠东审 判 员 张志强代理审判员 陈进龙二〇一三年十一月十八日书 记 员 谭震聪黄志峰附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重��反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 微信公众号“”