（2013）河市民二终字第142号
裁判日期: 2013-11-18
公开日期: 2014-10-31
案件名称
上诉人河池市中意房地产开发有限责任公司与被上诉人黄英利房屋买卖合同纠纷民事判决书
法院
广西壮族自治区河池市中级人民法院
所属地区
广西壮族自治区河池市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
河池市中意房地产开发有限责任公司,黄英利,广西巨安建筑安装工程有限责任公司,广西巨安建筑安装工程有限责任公司河池分公司
案由
房屋买卖合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民法通则》：第一百一十三条；《中华人民共和国合同法》：第一百二十条
全文
广西壮族自治区河池市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）河市民二终字第142号上诉人（一审被告）：河池市中意房地产开发有限责任公司，住所地：河池市××区××楼，组织机构代码742098553。法定代表人：兰华，该公司经理。委托代理人：陈千荣，环江中意实业投资有限责任公司总经理。被上诉人（一审原告）：黄英利，男，壮族，1957年9月15日出生，现住广西××自治县××福村××外队××号，公民身份号码×××0853。委托代理人：韦勇，河池市法律援助中心律师。一审被告：广西巨安建筑安装工程有限责任公司，住所地：广西××星光大道××楼××房，组织机构代码75979529-1。法定代表人：何智华，该公司董事长。一审被告：广西巨安建筑安装工程有限责任公司河池分公司，住所地：河池市××区××楼，组织机构代码771711425。负责人谢志富，该分公司经理。上述一审被告共同委托代理人：陈千荣，环江中意实业投资有限责任公司总经理。上诉人河池市中意房地产开发有限责任公司因与被上诉人黄英利、一审被告广西巨安建筑安装工程有限责任公司、广西巨安建筑安装工程有限责任公司河池分公司房屋买卖合同纠纷一案，不服河池市金城江区人民法院（2012）金民初字第1683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月19日受理后，依法组成由审判员覃再娟担任审判长，审判员刘智虹、代理审判员韦海平参加的合议庭，于2013年9月29日公开开庭审理了本案。书记员黄尚松担任记录。上诉人及一审被告共同委托代理人陈千荣，被上诉人黄英利及其委托代理人韦勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2005年5月，被告中意公司为筹建龙角山水电站工程项目，对外发包该项目的土建工程，在其《龙角山水电站土建项目（标二）》中载明“一、压力池工程，总造价（标价）：13928元；二、压力管、镇、支墩工程，总造价（标价）：24300元；三、厂房土建工程，总造价（标价）：140000元；四、办公、宿舍房，总造价（标价）：60000元。”并附了“标书说明”，其中第5条说明“在施工过程中，如出现变更施工方案的，费用另外计算。”原告经人介绍，获得了承建该工程（标二）的承包权。因原告无承建水电站工程的资质，为此，中意公司为原告联系巨安公司，经该公司同意借用其名义及资质进行承建，但支付工程款的责任为中意公司，巨安公司作为中间方与原告、中意公司无任何利益关系。2005年8月5日，经巨安公司的分公司即巨安河池分公司（甲方，合同的发包方）与原告（乙方）签订了《建设工程施工合同》，由原告承包龙角山水电站土建工程，工程范围：⑴压力池工程；⑵压力管、镇、支墩工程；⑶厂房土建工程，为水泥砖平房顶，不设行车道；⑷办公、宿舍房，承包方式为包工包料，以施工图纸为准，承包金额为240000元。合同第七条“竣工验收结算”约定：“1、工程项目竣工后，乙方应以书面形式通知甲方组织验收。甲方应在接到乙方的书面通知之次日起，十日内组织进行验收，并准备好验收记录。若验收不合格，乙方应在甲方允许的期限内修改完毕，并重新组织验收，直到工程验收合格。2、工程验收后，乙方在提供经济资料的同时，提供一套完整的竣工资料（包括竣工图）给甲方存档。3、工程竣工并验收后，甲乙双方应在一个月内完成结算。”此外，双方在合同中对工程质量、施工安全检查、工程进度的确认及工程进度款的支付、违约责任等进行了具体约定。2005年9月5日，双方签订“关于《建设施工合同》的说明”将原合同的第六条第四款及第七条第二款修改，落实了开具税务发票及整理竣工资料（包括竣工图）由中意公司负责。2005年9月21日，原告的施工队开始进场施工，中意公司安排工地代表罗著辉、莫启睦在施工现场管理监工，其中罗著辉系中意公司龙角山水电站工程项目副经理兼任总工程师，具体负责水电站的设计与施工工作，莫启睦负责协助罗著辉管理施工工地。在对合同内项目的工程施工时。原告按照主厂房立面图、厂房基础开挖设计图、职工宿舍布置图等进行施工。在工程竣工验收方面，双方并未严格按照合同第七条第1款约定进行，实际基本是按原告依设计图纸施工完毕的工程，以工地代表罗著辉、莫启睦现场验收认可合格，原告即可继续下一步的施工。因此，对原告按工程设计图纸完成合同内的工程量部分，双方未进行书面的签字确认。施工中，由于厂房、宿舍地平面以下的基础比原来的图纸要求加宽、加深，由此产生多炸石头，多要混凝土等增加的工程量，以及原设计无公共道路、挡土墙等增加施工的工程部分，原告按工地代表罗著辉、莫启睦的技术指导要求组织施工，完工后，双方确认工程量并制图后签字予以确认。2006年12月25日，原告与中意公司的工地代表罗著辉、莫启睦对其完成合同外增加的工程量（总量）进行核对，并在“龙角山水电站合同外工程增加部分”的清单上签字确认，其中：一、挖土方-62.3立方米；二、开炸石方445.32立方米；三、开炸基槽、普石方683.23立方米；四、人工运输填方、排方1057.48立方米；五、干片石砌方51.85立方米；六、M7.5水泥砂浆砌片石墙、基368.15立方米；七、C25钢筋混凝土柱1.68立方米；八、C25钢筋混凝土垫基层12.47立方米；九、C25钢筋混凝土墙8.01立方米；十、C20混凝土垫层19.98立方米；十一、C15混凝土斜水坡15.0平方米；十二、1：2.5水泥砂浆毛石墙勾缝146.1平方米；十三、1：2.5水泥砂浆墙面、地面抹面234.0平方米；十四、开炸石头填方、平整场地56000元；十五、开炸石头平整场地3510元；十六、捣浇水泥砖块5600块，12880元。次日，双方又分别核对了“职工宿舍工程、厂房工程、室外工程”增加部分（分量）的工程量，并签字确认，其中：职工宿舍工程部分，一、基槽超深开炸石头合计62.07立方米；二、基础超深M7.5水泥砂浆砌毛石基合计58.81立方米；三、炸石头、人工运输回填土合计360.05立方米；四、走道超宽砌连过面50㎜厚15.0平方米。厂房工程部分，一、场地平整开炸石头、人工运输出场地外合计85.27立方米；二、厂房基坑开挖、人工运输出场地外合计720.3立方米；三、C25铪增加合计22.16立方米；四、室内干砌片石51.85立方米；五、M7.5水泥砂浆砌片石基合计234.50立方米。室外工程部分，一、挖基槽土、石方合计46.24立方米；二、M7.5水泥砂浆砌片石墙合计74.84立方米；三、C20砼捣底层合计19.98立方米；四、片石墙勾缝合计146.1平方米；五、墙面、地面抹灰合计234.0平方米；六、现场定价增加部分合计金额21990元。同日，双方还对原告施工的龙角山水电站合同内的压力池、管道、镇、支墩开挖土石方现场计算，并签字确认。其中：压力池施工量，一、M7.5水泥砂浆砌毛石墙合计240.45立方米；二、C20混凝土垫层20.28立方米；三、片石墙勾缝1：2.5水泥砂浆抹灰235.5平方米。开挖管道466.8立方米、支墩开挖39.7立方米，合计506.5立方米。2007年2月13日，中意公司的工地代表罗著辉、莫启睦与原告工地代表黄英忠对工程尚余的材料验收确认，其中剩余压力池河沙7车14方每方40元、厂房背后处24砂6方每方40元、石米沙1方每方40元，合计840元，1.5米×0.1米盖板20块（已在承包内）。2007年2月15日至18日期间，原告承建龙角山水电站的压力池出现下沉、开裂现象，中意公司经电话联系原告协商处理，由于适逢春节期间，原告未予理睬。中意公司遂于2007年3月1日向环江毛南族自治县水利局报告，要求该局派人到现场对压力池进行检测分析，找出事故原因，并对压力池工程质量进行鉴定，作出压力池的修复或重建方案。同月24日，原告曾派其弟黄英忠到压力池施工现场查看，但双方未能达成一致的处理意见。2007年4月18日，环江毛南族自治县水利局作出复函，认为，1、施工单位不严格按设计施工。2、压力池的墙基、底板基础开挖不到位。3、浆砌石水泥沙浆不饱满，未按座浆砌筑。建议拆除重建。为此，中意公司另找施工队对压力池拆除重建。龙角山水电站于2008年3月6日投入营运使用。因双方未能就该工程达成一致的结算意见，2011年5月8日，原告向本院起诉，请求被告支付拖欠的工程款，该案在审理过程中，因涉及对工程款的委托结算问题，原告向本院申请撤回起诉。尔后，由于被告对原告要求结算工程款的主张不予理睬，原告再次于2012年2月29日向本院提起本案诉讼，请求判如所请。另查明，1、在原告承建龙角山水电站的土建工程中，尚有厂房C20混凝土垫层、设备基础、压力管混凝土包边、厂房宿舍楼外墙贴瓷砖部分未施工，经桂诚公司进行造价鉴定，工程造价为19642.56元，原告予以认可。2、双方履行合同期间，中意公司从2006年1月6日起至2007年2月14日止，分6次共支付给原告工程款270000元。其中，2006年1月6日付50000元、24日付50000元、3月13日付50000元、5月24日付50000元、11月20日付30000元、2007年2月14日付40000元。3、2012年9月10日，桂诚公司对龙角山水电站土建承包工程项目进行造价鉴定，鉴定总造价387717.87元，其中：1、合同内工程总造价240000元（合同包干价）；2、合同内签证增加部分工程造价为147714.87元。庭审中，中意公司对上述鉴定结论提出异议，为此，本院于2013年1月21日组织原、被告双方及鉴定机构桂诚公司三方到施工现场勘察核实，之后，桂诚公司对原鉴定结论进行修正，最终鉴定原告承建龙角山水电站工程的总造价改为368072.31元，其中：1、合同内工程总造价240000元（合同包干价），减除合同内未完成项目扣减工程造价19642.56元；2、合同内签证增加部分工程造价为147714.87元。因中意公司要求桂诚公司对原告承建的压力池部分工程造价进行具体的鉴定说明，为此，桂诚公司对压力池部分鉴定总造价为49823.15元。4、庭审中，中意公司提出，在桂诚公司出具的工程费用计算表中“劳动保险费2852.9元、三项税金4880.52元，合计7733.42元”属其已支出了的费用，不能算为原告应得的费用，原告对此无异议。一审法院经审理认为：首先，原告与被告巨安河池分公司签订的《建设工程施工合同》，虽系双方真实意思表示，但该工程实为中意公司发包给原告个人承包，且属借用巨安公司的名义和资质实施，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。……。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定。”及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定。故，双方于2005年8月5日签订的《建设工程施工合同》应认定为无效合同。其次，原告在龙角山水电站的工程施工中，除了完成合同内的工程外，由于工程基础加宽、加深等原因，造成设计方案变更，也增加了工程量，中意公司的工地代表罗著辉、莫启睦对此并无异议，也在现场图及增加工程量清单上签字认可，即中意公司的工地代表罗著辉、莫启睦的行为应视为中意公司的行为，故，被告中意公司抗辩认为原告增加施工的工程量属合同内包干的工程量，理由不成立，本院不予采信。第三、对工程是否验收合格的问题。因原告施工中与中意公司的工地代表按边验收边施工模式管理工地，双方未按合同约定的竣工验收方式对工程进行竣工验收，被告中意公司对此行为未提供证据证明其已提出异议，视为该工程竣工验收合格，且自2008年3月起龙角山水电站已投入使用，亦可证明工程竣工合格。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告要求被告中意公司给付增加工程的费用理由充分，亦符合被告中意公司发包工程时所附的“标书说明”第5条“在施工过程中，如出现变更施工方案的，费用另外计算。”的约定，故，对原告请求中意公司支付拖欠工程余款的诉讼请求，本院予以支持。第四、双方争议的压力池出现下沉、开裂问题。原告承建的压力池出现下沉、开裂后，由于中意公司已对压力池拆除重建并已使用多年，虽然环江水利局对该工程出具了书面复函，因原告不予认可，且被告目前尚无充分证据证明压力池出现下沉、开裂系原告施工不当导致。因此，本院尚无充分的证据认定原告承建的压力池存在质量问题。故，对此部分的工程款不予扣减。第五、关于被告应给付原告工程款的具体数额及三被告是否连带承担本案责任的问题。由于桂诚公司对原告承建龙角山水电站工程鉴定的总造价为368072.31元。扣减中意公司已付给原告的工程款270000元及承担的“劳动保险费、三项税金7733.42元，中意公司应当支付给原告工程款90338.89元。因原告与中意公司对借用巨安公司的资质及名义承建龙角山水电站工程项目，巨安公司与双方并无利益关系的事实无异议，因此，巨安公司及巨安河池分公司在本案中不承担民事责任。第六、关于本案的诉讼时效问题。由于原、被告双方未对原告承包施工的工程进行结算，因此，依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释（2008）11号）第二十条第一款第（四）项“其他导致权利人不能主张权利的客观情形。”规定，本案属民法通则第一百三十九条规定的“其他障碍”，原告未进行诉讼期间的诉讼时效中止。故，被告中意公司的抗辩理由不成立，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释（2008）11号）第二十条第一款第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告河池市中意房地产开发有限责任公司向原告黄英利支付工程款90338.89元；二、驳回原告黄英利的其他诉讼请求。本案受理费3300元（原告已预交），由被告河池市中意房地产开发有限责任公司负担2100元，原告黄英利负担1200元。上诉人不服一审判决上诉请求：撤销河池市金城江区人民法院（2012）金民初字第325号民事判决书，判决驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认为本案诉争工程已投入使用，亦可证明工程竣工合格，没有事实和法律依据。回避了工程未竣工的事实、偷梁换柱、是错误推定。首先，本案中不存在上诉人与被上诉人“双方未按合同约定的竣工验收方式对工程进行竣工验收”的事实，因为被上诉人承包的工程没有全部完成，2007年2月14日被上诉人的施工队放假过春节，至此日止，被上诉人承包的龙角山水电站工程仍未建成，更谈不上达到竣工条件，被上诉人也承认其承包的工程没有完成的事实，一审判决中亦对此予以认定，并因此“减除合同内未完成项目工程造价19642.56元”。上诉人认为，工程尚未竣工，如何能组织进行竣工验收？对莫须有的竣工验收上诉人如何能提出“自证无罪”的证明？其次，工程阶段性验收不等同于竣工验收，更不可能替代得竣工验收。在被上诉人完成阶段性的工程后，只要经过上诉人或者监理工程师的认可，就可以进行下一步的施工了。但整个工程竣工后，仍然需要进行竣工验收。竣工验收时必须有勘探、设计、监理、施工、业主、质检站等诸多法定部门参与共同完成，决非被上诉人与上诉人双方就能完成竣工验收，更不可以工程阶段性验收来替代工程竣工验收。再次，龙角山水电站已投入使用亦不能证明工程竣工合格，因为推定是有前提的，那就是被上诉人承建的工程在投入使用中没有质量问题，而一审判决中已确认了“2007年2月15日至18日期间，原告承建龙角山水电站的压力池出现下沉、开裂现象，…原告未予理睬，…为此，中意公司另找施工队对压力池拆除重建，龙角山水电站于2008年3月6日投入营运使用”的事实。被上诉人承建的压力池出现质量问题，却也不履行修复、重建的义务，躲避不敢面对；压力池被迫拆除，由别的施工队对压力池进行重建后电站才得予投入营运使用。一审判决书故意回避承包工程未完成、竣工验收不存在的事实，偷梁换柱的以工程阶段性验收来替代于工程竣工验收，并用“电站已投入使用”来错误的推定出工程竣工合格，上诉人不得不怀疑一审法院故意偏袒被上诉人！二、一审判决遗漏影响判决结果的事实。1、上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》中明确约定工程总价为24万元，承包方式为包工包料。其中，合同约定被上诉人承建的厂房为200平方米，而被上诉人实际建成的厂房只有150平方米。一审判决遗漏对此事实的认定。被上诉人既然要求对工程结算，为什么对被告上诉人所谓的“合同外增加的工程”可以认定，并判定应该支付其增加的工程款，而对于被上诉人减少的工程却不予认定，其承包款却不予以扣减呢？这符合法律的公平原则吗？2、上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》第三条约定：“开工日期：2005年8月20日；竣工日期：2006年元月25日。”第四条第三项约定：“乙方因工程质量达不到验收合格要求的，有责任修复至符合验收合格，因此所发生的一切费用由乙方自行承担，与甲方无关，并且工期不作顺延；”第八条第二项约定：“若乙方未能按合同规定的工期完成施工，则由乙方按每天500元向甲方支付违约金，直到工程施工完毕并验收合格为止。”因被上诉人在压力前池出现质量问题后，拒不履行维修、重建义务，上诉人被迫另请施工队按环江县水利局的要求将压力前池拆除重建，重建工程于2007年11月底竣工，2008年3月6日龙角山水电站才投入营动使用。从合同约定的竣工时间2006年元月25日到压力前池重建竣工的2007年11月，竣工逾期已近二年；即便是从2007年2月压力前池出现开裂、下沉现象至压力前池被拆除重建竣工，也逾期9个多月。既然是结算，被上诉人就应承担逾期违约金的责任，但一审判决却对此只字不提，明显偏袒被上诉人，违反公平原则！三、一审判决适用法律错误。一审法院认为：“依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，…，对原告请求中意公司支付拖欠工程余款的诉讼请求，本院予以支持。”事实上，被上诉人承包修建的压力前池尚未建成就出现开裂、下沉现象，环江县水利局二次派工程技术员到现场实地开挖、勘测后认为：“压力池所处地质相对稳定，设计符合相关规范要求，由于基础施工未按规范要求开挖到位，浆砌石未按座浆砌筑且砌筑砂浆不饱满，未按设计断面施工，最终导致压力池及进水水渠出现开裂。建议：拆除重建。”上诉人提供的压力前池照片及环江县水利局给上诉人的复函等证据已充分证明了责任在于被上诉人，而被上诉人没有证明其承建的压力前池质量合格或者责任在于上诉人的任何证据。被上诉人承建的工程因未完成建设而无法进行竣工验收；即使是完成建设，也不会通过竣工验收。一审判决书故意回避承包工程未完成、竣工验收不存在的事实，偷梁换柱的以工程阶段性验收来替代于工程竣工验收，并用“电站已投入使用”来错误的推定出工程竣工合格，并据此来适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定是错误的，应当予以纠正。四、本案诉讼前，被上诉人从未向上诉人主张过拖欠其150000元工程款的权利；即便其主张的权利客观存在，至其诉讼之时也已四年有余，早已超过法定的诉讼时效，丧失了胜诉权。按照被上诉人的讲法，是因为上诉人的公司搬迁，其找不到上诉人，故无法主张其权利。但上诉人提供的证据表明，2004年至今，上诉人的公司一直在河池市金城江工区新建东路69号四楼办公，从未变更过公司地址。而《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释（2008）11号）第二十条第一款第（四）项只是一个兜底条款，其并没有对“其他导致权利人不能主张权利的客观情形。”有哪些作出具体、详细的解释，一审法院将本案适用上述法律规定属于适用法律错误。因为法院无法解释2007年时被上诉人不能主张权利的客观情形或者其他障碍是什么，更无法解释2012年被上诉人主张其权利时是经过排除了什么障碍才得以向法院起诉的！故上诉人认为被上诉人的诉讼请求已超过法律规定的诉讼时效，应依法驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人口头答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审理程序合法。上诉人的上诉没有事实依据，恳请二审法院依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。本案诉争工程虽然经过正式验收，但已经实际投入使用，被上诉人是按上诉人的要求进行施工，本案诉争工程的压力池的质量问题与被上诉人无关。工程至今未进行结算，被上诉人一直向上诉人追索工程款，被上诉人起诉未超过诉讼时效。双方当事人在二审期间均未提供新的证据。上诉人对一审查明事实没有异议，但是认为一审查明遗漏部分事实。上诉人与被上诉人签订的合同要求被上诉人承建的厂房面积为200平方米，但实际建成厂房面积只有150平方米。双方约定开工日期为2005年8月20日，竣工日期为2006年元月25日，由于被上诉人承建的压力池出现质量问题，上诉人另行雇请施工队对压力池进行拆除重建，整个工程实际竣工日期为2007年11月底，被上诉人已经构成逾期竣工的事实一审没有认定。根据施工图纸及双方陈述，被上诉人承建的厂房实际面积为150平方米。本院认为，双方当事人在合同约定被上诉人为上诉人承建200平方米的厂房，被上诉人按设计图纸施工的厂房面积仅为150平方米，对此，被上诉人亦实际认可，一审遗漏查明厂房实际建筑面积为150平方米，上诉人的异议成立，本院予以采纳。因被上诉人承建的压力池出现下沉开裂现象，上诉人根据环江毛南族自治县水利局的建议，重新雇请人员对被上诉人承建的压力池进行拆除重建，压力池于2006年11月完工。被上诉人是否构成逾期完工需要综合其他证据予以确认，本院将在判决理由予以详述。被上诉人及一审被告对一审查明事实没有异议。一审查明事实属实，本院予以确认。二审另查明：压力池工程造价经鉴定为49823.15元，该部分工程造价未纳入合同内签证增加部分工程造价368072.31元范围。综合双方当事人的诉辩主张，本院归纳二审争议焦点为：1、被上诉人的起诉是否超过诉讼时效。2、被上诉人要求上诉人支付拖欠工程款有无事实和法律依据；本院认为：关于第一个争议焦点。上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》，因被上诉人无相应施工资质，违反了法律法规的禁止性规定，该合同应为无效合同。上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》及补充协议约定，工程由上诉人整理竣工资料，工程竣工并验收后，双方在一个月内完成结算，合同未具体约定结算程序。由于本案诉争工程完工后，上诉人与被上诉人进行工程结算，工程最终结算结果未明确，被上诉人尚未知道自己的权利是否受到侵害，诉讼时效还未开始起算。一审判决认为被上诉人的诉讼时效中止虽适用法律不当，但一审判决认定被上诉人请求上诉人支付工程款没有超过诉讼时效正确，本院予以确认。关于第二个争议焦点。合同签订后，被上诉人依照上诉人提供的主厂房立面图、厂房基础开挖设计图、职工宿舍布置图等进行施工，在施工过程中，因工程基础加宽、加深等原因，造成设计方案变更，上诉人的工地代表罗著辉、莫启睦在增加工程量清单上签字确认。由于双方当事人未进行工程结算，经广西桂城工程造价咨询事务有限责任公司对本案诉争工程的工程量进行鉴定，被上诉人承建的龙角山水电站工程的总造价为368072.31元，扣除上诉人已支付的工程款、承担的“劳动保险费、三项税金”及被上诉人未完成项目工程造价，上诉人尚欠被上诉人工程款90338.89元。虽然双方签订的《建设工程施工合同》约定厂房面积为200平方米，但合同同时约定具体施工依图纸为准，故被上诉人依照上诉人提供的图纸最终建成厂房面积为150平方米亦符合合同约定。鉴定机构是根据被上诉人实际完成工程量鉴定工程造价，故上诉人上诉要求扣减被上诉人未按合同约定少建50平米厂房的工程款，没有事实依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十三条规定“当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任。”《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”上诉人仅以被上诉人工程质量存在问题违约主张免除其付款责任，但未提起反诉，其抗辩理由不成立，本院不予支持。上诉人上诉要求被上诉人承担逾期完工的违约责任属于新的诉讼请求，本院不予审理，上诉人可另行起诉。综上所述，一审判决认定基本事实清楚，审理程序合法，虽适用法律不当，但实体处理正确。根据《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十三条第一项第三款之规定，拟判决：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费3300元（被上诉人已预交），二审案件受理费3300元（上诉人预交2058元），合计6600元，由上诉人河池市中意房地产开发有限责任公司负担5700元，被上诉人黄英利负担1200元。本判决为终审判决。审 判 长 覃再娟审 判 员 刘智虹代理审判员 韦海平二〇一三年十一月十八日书 记 员 黄尚松 关注公众号“”