（2013）甬东行初字第55号

裁判日期: 2013-11-18

公开日期: 2014-03-06

案件名称

余姚市建设工程检测协会与宁波市工商行政管理局行政处罚一审判决书

法院

宁波市江东区人民法院

所属地区

宁波市

案件类型

行政案件

审理程序

一审

当事人

余姚市建设工程检测协会,宁波市工商行政管理局

案由

法律依据

《中华人民共和国反不正当竞争法》：第三条第一款；最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释：第五十六条

全文

宁波市江东区人民法院行政判决书（2013）甬东行初字第55号原告余姚市建设工程检测协会。法定代表人骆国明。委托代理人黄纪锋。被告宁波市工商行政管理局。法定代表人顾文俊。委托代理人张晓。委托代理人林直。余姚市建设工程检测协会不服宁波市工商行政管理局于2013年8月12日作出的工商行政处罚，于2013年9月2日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，于2013年9月5日向被告送达起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2013年9月29日组织了庭前证据交换，并于2013年10月30日公开开庭审理了本案。原告余姚市建设工程检测协会法定代表人骆国明、委托代理人黄纪锋，被告宁波市工商行政管理局委托代理人张晓、林直到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2013年8月12日，宁波市工商行政管理局作出甬工商处（2013）40号行政处罚决定书，认定余姚市建设工程检测协会从2010年成立之初，利用其对建筑检测市场的影响力，要求在余姚开展或维持桩基检测业务的企业按照检测营业额5%的比例向其支付“赞助费”，后改为按检测营业额的8-15%的比例（低应变检测15%、其他为8%）向其支付“技术咨询费”，而余姚市建设工程检测协会在收取上述费用后并未实际提供对价的技术咨询服务。至2012年12月，余姚市建设工程检测协会已收取余姚市天远建设工程检测有限公司、宁波宁大地基处理技术有限公司余姚分公司、宁波市建工检测有限公司、浙江开天工程技术有限公司等四家检测企业的“赞助费”和“技术咨询费”共计2103988.13元，未有税费发生。宁波市工商行政管理局认为，余姚市建设工程检测协会的上述行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款及《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第四条之规定，属商业贿赂行为，决定对其处罚没收违法所得2103988.13元，罚款50000元。被告于2013年9月16日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据：1.处罚决定书复印件1份，用以证明被诉具体行政行为；2.现场笔录复印件1份，用以证明被告对余姚市建设工程检测协会进行现场检查的情况，证明其协助余姚市建设工程质量安全监督站（以下简称余姚市质监站）开展检测管理工作；3.余姚市建设工程检测协会法定代表人骆国明身份证复印件1份及询问笔录复印件4份（共14页），用以证明余姚市建设工程检测协会通过协助余姚市质监站开展检测管理工作、给检测报告加盖“备案章”等程序所产生的影响力而向检测单位收取费用的违法事实；4.余姚市建设工程检测协会登记资料复印件1份（共59页），用以证明余姚市建设工程检测协会与余姚市住房和城乡建设局（以下简称余姚市建设局）、余姚市质监站之间存在关联关系，对检测市场存在影响力；5.自律协议复印件1份（共3页），用以证明检测企业在按约定交付高达业务营业额8-15%比例的费用后，获得瓜分市场份额和人为固定检测价格的市场竞争优势；6.《关于实施地基基础检测远程监控的通知》复印件1份（共2页），用以证明余姚市建设工程检测协会通过远程监控协助余姚市质监站开展监管工作，对当地检测市场存在影响力；7.技术咨询合同复印件1份（共7页），用以证明余姚市建设工程检测协会拟通过技术咨询合同的形式掩盖收受商业贿赂实质的事实；8.余姚市建设工程检测协会章程复印件1份（共6页），用以证明余姚市建设工程检测协会成立的基础性法律文件；9.收费统计表及发票共165页，用以证明余姚市建设工程检测协会收取商业贿赂的金额；10.部分开支凭证复印件1份（共18页），用以证明余姚市建设工程检测协会和余姚市建设局存在利益关系；11.立案审批表复印件1份、2013年5月29日听证告知书复印件1份、2013年7月5日听证告知书复印件1份、2013年6月6日听证通知书复印件1份、送达回证复印件3份、邮寄凭证复印件2份、2013年6月7日听证公告复印件1份、2013年6月3日听证申请书复印件1份、2013年6月17日听证笔录复印件1份、授权委托材料复印件5份（共33页），用以证明立案情况和已告知原告享有的听证权利并听取了原告的陈述、申辩意见，依法送达相关文书，行政处罚程序合法；12.余姚市天远建设工程检测有限公司营业执照及法人代表身份证复印件各1份、2013年3月27日骆国明询问笔录复印件1份（共5页），用以证明余姚市天远建设工程检测有限公司向余姚市建设工程检测协会支付“咨询费”的事实；13.授权委托书及芦x身份证复印件各1份、2013年3月18日芦x询问笔录复印件1份、2013年4月19日芦x询问笔录复印件1份及2013年5月23日芦x询问笔录复印件1份（共12页），用以证明余姚市天远建设工程检测有限公司向余姚市建设工程检测协会支付“咨询费”的事实；14.潘xx身份证复印件1份、2013年4月11日潘xx询问笔录复印件1份及2013年4月17日潘xx询问笔录复印件1份（共8页），用以证明余姚市天远建设工程检测有限公司向余姚市建设工程检测协会支付“技术咨询费”的事实；15.余姚市天远建设工程检测有限公司浙江省行政事业单位（社会团体）资金往来结算票据复印件、余姚市天远建设工程检测有限公司与余姚市建设工程检测协会就“地基基础技术咨询费”交易明细汇总复印件、余姚市天远建设工程检测有限公司财务账簿复印件、记账凭证复印件、票据复印件（共84页），用以证明余姚市天远建设工程检测有限公司向原告缴纳“技术咨询费”等费用的事实；16.宁波宁大地基处理技术有限公司余姚分公司营业执照复印件、金xx身份证复印件及询问笔录复印件各1份，用以证明宁波宁大地基处理技术有限公司余姚分公司向余姚市建设工程检测协会支付“咨询费”的事实；17.宁波宁大地基处理技术有限公司余姚分公司结算票据复印件共26页，用以证明向原告缴纳“咨询费”等费用的事实；18.浙江开天工程技术有限公司营业执照复印件1份、吴xx身份证复印件及询问笔录复印件各1份（共6页），用以证明浙江开天工程技术有限公司向原告支付“管理费”的事实；19.浙江开天工程技术有限公司结算票据复印件及营业外支出明细账复印件共28页，用以证明向原告缴纳“管理费”等费用的事实；20.宁波市建工检测有限公司营业执照复印件1份、授权委托书复印件1份、毛xx身份证复印件1份、2012年12月27日毛xx询问笔录复印件1份、2013年3月12日毛xx询问笔录复印件1份、郑xx身份证复印件1份、2012年12月27日郑xx询问笔录复印件1份、宁波市建工检测有限公司记账凭证及结算票据复印件（共38页），用以证明宁波市建工检测有限公司向原告支付“技术咨询费”、“赞助费”等费用的事实。被告向本院提交的作出被诉具体行政行为的依据为：1.《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第八条、第二十二条；2.《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第四条、第九条；3.《中华人民共和国行政处罚法》第四十四条、第四十五条、第四十六条、第五十一条；4.《国家工商行政管理局关于以收买瓶盖方式推销啤酒的行为定性处理问题的答复》；5.《国家工商行政管理局关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》。原告余姚市建设工程检测协会起诉称，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第三款规定，经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。这是法律对适用主体的规定，原告作为非营利性的社团法人，显然不符合该法关于适用主体的规定，被告适用主体错误。原告是非盈利性社团法人，由余姚市建设局进行行业管理，余姚市质监站是事业单位，原告由会员自行组建，而且其作用仅限于为会员提供服务，被告没有任何事实根据任意假设原告与有关部门存在关联关系，推定影响检测机构的交易机会和对竞争优势产生影响，违背了行政机关行政证据的基本原则，被告没有任何证据证明原告影响了其他竞争者参与竞争。被告故意回避协会与会员之间的关系，协会是会员自己组成的，没有这些会员就没有原告，原告也仅仅为自己的会员提供服务，并没有为协会以外的公司提供服务。原告所收的费用是全体会员之间的约定，属于会员内部之间的关系，并不涉及协会以外的任何关系。被告以协会内部会员之间的内部约定收取费用，认定为检测企业为获得检测业务或者竞争优势的支付费用，属于为不正当利益争取交易机会，构成商业贿赂，显属认定事实不清。被告适用法律错误，其中《中华人民共和国反不正当竞争法》只规定了禁止受贿，而《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》也不能证明原告是应当处罚的对象，原告与会员之间的款项，属于会员间的自我约定，是自律行为。综上，被告作出的行政处罚决定，认定事实不清，适用法律错误，请求法院依法撤销被告作出的甬工商处（2013）40号行政处罚决定。原告起诉时向本院提供的证据有：宁波市工商行政管理局行政处罚决定书复印件一份，用以证明被诉具体行政行为。被告宁波市工商行政管理局答辩称，原告余姚市建设工程检测协会成立于2010年1月4日，主管单位为余姚市建设局，其日常工作之一是协助余姚市建设局下属的余姚市质监站开展检查、管理工作，同时对各检测企业出具的检测报告进行备案登记，对当地建筑检测市场具有一定的影响力。《反不正当竞争法》第八条禁止经营者为销售或购买商品而采用财物或其他手段进行贿赂行为，其实质是禁止经营者以不正当的利益引诱交易。经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人，还是给予与交易行为密切相关的其他人，只要这种利诱行为以争取交易为目的，影响了其他竞争者的公平竞争，就构成《反不正当竞争法》第八条禁止的商业贿赂。检测企业为获得检测业务和竞争优势，以“赞助费”或“技术咨询费”名义向原告支付检测业务营业额一定比例的费用，属于以不正当利益争取交易，给予方和收受方均违反了《反不正当竞争法》第八条的规定，构成商业贿赂行为。从机构设置来看，原告作为行业协会，其主管单位为余姚市建设局，主要负责人秘书长由余姚市建设局下属余姚市质监站人员担任，协会注册地址是余姚市质监站的办公楼，协会聘用的工作人员长期为余姚市建设局所借调，原告的支出都需要余姚市质监站工作人员的同意等，都证明其之间存在关联关系。从工作内容流程来看，原告不仅协助余姚市质监站开展检测监督管理等工作，检测企业的检测报告还需经原告审核通过备案盖章再交余姚市质监站，而检测报告的通过与否，直接影响检测企业的检测业务。原告的上述特征必然对检测企业的交易机会和竞争优势产生影响。各检测企业在开展检测业务中以“赞助费”或“技术咨询费”名义按检测业务营业额的一定比例向原告支付费用，正是为了购买这种影响力。而原告收取了上述费用，既无提供技术服务的能力（原告的2名工作人员均无相应的从业经历和资质），也无提供技术服务的具体内容（即便原告利用了地基检测远程监控软件进行实时监控，也只是协助质监站进行部分监管工作，更不应该由被监管的检测企业支付费用），并未向各检测企业提供实质的技术、咨询服务，没有合理的对价。因此，原告的上述行为实质是利用其对检测市场的影响力，使各检测企业为获得交易机会或竞争优势而给予其财物，从而影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，违反了《反不正当竞争法》第八条第一款及《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第四条之规定，属商业贿赂行为。综上所述，被告对原告作出的甬工商处（2013）40号行政处罚决定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求法院依法驳回原告诉讼请求。经庭审质证，本院对证据分析与认定如下：对原告起诉时提供的证据：被告对该份证据无异议，本院对该份证据予以认定。对被告提供的证据：证据1，原告对该份证据无异议，本院对该份证据予以认定；证据2，原告对该份证据的真实性无异议，但对证据的关联性有异议，认为该份证据不能达到被告的证明目的，本院认为，因原告对该份证据的真实性没有异议，本院对该份证据的真实性予以确认；证据3，原告对该份证据的真实性无异议，但对证据的关联性有异议，认为该份证据不能达到被告的证明目的，本院认为，因原告对该份证据的真实性没有异议，本院对该份证据的真实性予以确认；证据4，原告对该份证据的真实性无异议，但对证据的关联性有异议，认为原告并不是《反不正当竞争法》适用的主体，该份证据不能达到被告的证明目的，本院认为，因原告对该份证据的真实性没有异议，本院对该份证据的真实性予以确认；证据5，原告对该份证据的真实性无异议，但对证据的关联性有异议，认为并不存在排斥外来竞争的现象，该份证据不能达到被告的证明目的，本院认为，因原告对该份证据的真实性没有异议，本院对该份证据的真实性予以确认；证据6，原告对该份证据的真实性、关联性有异议，认为该份证据并不能证明原告在当地检测市场的影响力，本院认为，该份证据系被告在余姚市建设局网站打印件，被告提供了网址，经核对，本院对该份证据的真实性予以确认；证据7，原告对该份证据的真实性、合法性无异议，但对证据的关联性有异议，认为该份证据不能达到被告的证明目的，本院认为，因原告对该份证据的真实性没有异议，本院对该份证据的真实性予以确认；证据8、9、10，原告对上述证据的真实性、合法性无异议，但对证据的关联性有异议，认为上述证据不能达到被告的证明目的，本院认为，因原告对上述证据的真实性没有异议，本院对上述证据的真实性予以确认；证据11，原告对该组证据无异议，本院对该组证据予以认定；证据12，原告对该份证据的真实性没有异议，但对合法性有异议，本院认为，因原告对上述证据的真实性没有异议，本院对上述证据的真实性予以确认；证据13，原告对该份证据的真实性、合法性有异议，本院认为，该份证据中询问笔录系证人证言，被询问人芦x已出庭作证，本院对该份证据的真实性予以确认；证据14，原告对该份证据的合法性、关联性有异议，同时认为证人应当出庭作证，本院认为，该份证据中潘xx询问笔录系证人证言，潘xx未出庭作证，也未向法院提交无法出庭作证的情况说明，本院对该份证据中的潘xx询问笔录部分不予确认；证据15，原告对该组证据的真实性、合法性无异议，但对证据的关联性有异议，认为原告与会员之间并不构成受贿，该组证据不能达到被告的证明目的，本院认为，因原告对该组证据的真实性没有异议，本院对该组证据的真实性予以确认；证据16，原告对该组证据中金xx询问笔录的真实性、合法性有异议，本院认为，在本院通知金xx出庭作证后，金xx以其所在公司与原告存在行业管理关系为由向本院申请不出庭作证，并于案件开庭审理前到本院接受法院的调查询问，证实了该询问笔录系其本人所作，因此本院对该询问笔录的真实性予以确认；证据17，原告对该组证据的真实性、合法性无异议，但对证据的关联性有异议，认为原告与会员之间并不构成受贿，该组证据不能达到被告的证明目的，本院认为，因原告对该组证据的真实性没有异议，本院对该组证据的真实性予以确认；证据18，原告对该份证据中吴xx询问笔录的真实性、合法性、关联性有异议，同时认为证人应当出庭作证，本院认为，该份证据中吴xx询问笔录系证人证言，吴xx未出庭作证，也未向法院提交无法出庭作证的情况说明，本院对该份证据中的吴xx询问笔录部分不予确认；证据19，原告对该组证据的真实性、合法性无异议，但对证据的关联性有异议，认为原告与会员之间并不构成受贿，该组证据不能达到被告的证明目的，本院认为，因原告对该组证据的真实性没有异议，本院对该组证据的真实性予以确认；证据20，原告对该组证据中毛xx、郑xx询问笔录的真实性、合法性有异议，本院认为，在本院通知毛xx、郑xx出庭作证后，郑xx以其所在公司与原告存在行业管理关系为由向本院申请不出庭作证，并于案件开庭审理前到本院接受法院的调查询问，证实了该询问笔录系其本人所作，因此本院对郑xx询问笔录的真实性予以确认；因毛xx未出庭作证，也未向法院提交无法出庭作证的情况说明，本院对该份证据中的毛xx询问笔录部分不予确认。本院根据各方当事人提供的证据及当事人质证意见确认以下事实：2009年11月12日，余姚市姚州建设工程检测有限公司、宁波建工检测有限公司、宁波大学地基处理中心、宁波三江检测有限公司、浙江省开天工程技术有限公司、余姚市振业工程试验检测有限公司向余姚市建设局提出要求筹备成立“余姚市建设工程检测协会”的报告，同日，余姚市建设局作出《关于同意筹建余姚市建设工程检测协会的批复》（余建发（2009）100号），同意上述六家公司的报告。2009年12月11日，余姚市民政局作出《关于准予筹备成立余姚市建设工程检测协会的批复》（余民管（2009）200号），准予余姚市建设工程检测协会筹备成立，社团性质为专业性。2010年1月4日，余姚市建设工程检测协会进行了社会团体法人登记，住所地余姚市阳明西路x号，法人代表由余姚市天远建设工程检测有限公司法人代表骆国明兼任，秘书长由余姚市质监站工作人员朱xx兼任，业务主管单位为余姚市建设局，专职工作人员2名。2012年3月20日，余姚市天远建设工程检测有限公司、宁波宁大地基处理技术有限公司、宁波市建工检测有限公司、浙江开天工程技术有限公司、浙江大合建设工程检测有限公司、浙江士力工程勘测院余姚分院签订“余姚地基基础检测单位自律协议”，约定同意原告对地基基础检测项目收取技术咨询费，费率为低应变检测15%，其他检测项目8%。截止2013年1月28日，原告共向包括余姚市天远建设工程检测有限公司、浙江开天工程技术有限公司、宁波市建工检测有限公司、宁波宁大地基处理技术有限公司收取上述相关“技术咨询费”共计2103988.13元。2013年5月29日，宁波市工商行政管理局作出甬工商听告（2013）10号行政处罚听证告知书，告知了原告享有陈述、申辩及要求听证的权利，并于次日送达原告。2013年6月17日，宁波市工商行政管理局进行了听证。2013年7月5日，宁波市工商行政管理局作出甬工商听告（2013）25号行政处罚听证告知书，告知了原告享有陈述、申辩及要求听证的权利，并于7月8日送达原告。2013年8月12日，被告作出甬工商处（2013）40号行政处罚决定书，认定余姚市建设工程检测协会存在商业贿赂行为，决定对余姚市建设工程检测协会处罚没收违法所得2103988.13元，罚款50000元，并于次日送达原告。本院另查明，原告负责协助余姚市质监站开展工作，通过地基基础检测远程监控软件对余姚境内开展的检测业务实施实时监控，在余姚市境内从事地基基础检测业务的公司在联系好承接业务后，需将技术合同交由原告备案，并取得工作流水单以开展业务。检测公司出具检测报告后，需原告在检测报告上加盖“余姚市建设工程检测协会备案专用章”并由原告递交至余姚市质监站备案。本院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条第二款“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查”的规定，被告宁波市工商行政管理局作为工商行政管理部门，有对本地区不正当竞争行为进行管理的行政职能。原告认为其是社团法人，并非《反不正当竞争法》中所规定的“经营者”，被告认定的主体有误，本院认为，参照《国家工商行政管理总局关于公办学校收受商业贿赂行为是否受﹤反不正当竞争法﹥调整问题的答复》（工商公字（2006）90号），在商品交易中收受商业贿赂的单位，并不受单位性质的限制。原告虽然系非营利性的社团法人，但其收受检测公司为获得竞争机会而向其提供的财物，被告据此认定其商业贿赂主体身份并无不当。原告认为其系由会员组成，同时是由会员自行管理，被告认定有误，本院认为，原告虽然由会员发起成立，但原告成立后已具备独立法人资格，且其业务之一便是负责协助余姚市质监站开展工作，与会员是互相独立的法人主体，被告据此作出行政处罚并无不当。原告认为其与会员之间的费用是自行约定，不涉及第三方，也不影响其他竞争者开展公平竞争，本院认为，原告负责协助余姚市质监站开展的地基基础检测业务，其服务的对象系余姚市质监站，与检测公司存在行业管理关系，在余姚当地的检测公司开展的检测业务，只有取得原告的备案章，才能在余姚市质监站取得备案通过，而检测公司通过签订自律协议的方式，向原告支付按业务费8%或15%比例的“技术咨询费”，其目的便是通过缴纳该笔费用以达到获得交易机会的目的，客观上也必然对潜在的竞争者产生影响，因而被告认定原告构成商业贿赂并无不当。综上，被告作出的工商行政处罚决定，认定事实清楚，程序合法，原告的诉讼请求无相应事实和法律依据。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：驳回原告余姚市建设工程检测协会要求撤销被告宁波市工商行政管理局于2013年8月12日作出的甬工商处（2013）40号行政处罚决定的诉讼请求。本案受理费人民币50元，由原告余姚市建设工程检测协会负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，地址：宁波市江东区中兴路746号；如银行汇款，收款人：宁波市财政局非税资金专户，帐号：376658348992，开户银行：宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人：宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。审　判　长　　钱卫东审　判　员　　翟建超人民陪审员　　梅碧玉二〇一三年十一月十八日代书　记员　　马明杰附：本案适用的法律、法规等一、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：（一）起诉被告不作为理由不能成立的；（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；（三）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。二、《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。……第二十二条经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。百度搜索“”