（2013）鼓民初字第753号
裁判日期: 2013-11-17
公开日期: 2014-07-24
案件名称
原告管兆银与被告南京市祖堂山社会福利院、南京三辰人力资源有限公司劳动争议一案的民事判决书
法院
南京市鼓楼区人民法院
所属地区
南京市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
管兆银,南京三辰人力资源有限公司,南京市祖堂山社会福利院
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国劳动合同法》：第三十一条，第三十八条第一款，第四十六条，第四十七条第一款，第五十条第一款，第五十八条第一款，第六十二条第一款，第九十二条；《中华人民共和国劳动法》：第四十四条；《江苏省工资支付条例》：；《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》：第六条，第二十七条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第六十四条第一款，第一百五十二条第一款
全文
南京市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2013）鼓民初字第753号原告管兆银，男，汉族，1967年7月13日生。委托代理人王子刚，江苏联创律师事务所律师。被告南京三辰人力资源有限公司，组织机构代码69040228-4，住所地在江苏省南京市鼓楼区广州路37-1幢803室。法定代表人包智剑，总经理。委托代理人包荷仙，女，汉族，1966年7月20日生。被告南京市祖堂山社会福利院，组织机构代码42580236-7，住所地在江苏省南京市江宁区东善桥祖堂山。法定代表人庞志春，院长。委托代理人赵峰江，江苏裕和律师事务所律师。原告管兆银诉被告南京三辰人力资源有限公司（以下简称三辰公司）、南京市祖堂山社会福利院（以下简称祖堂山福利院）劳动争议纠纷一案，本院于2013年1月21日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告管兆银委托代理人王子刚、被告三辰公司委托代理人包荷仙、被告祖堂山福利院委托代理人赵峰江均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告管兆银诉称：原告于2011年11月进入被告三辰公司，随后被派遣到被告祖堂山福利院从事护理工作。2011年12月30日，原告与被告三辰公司签订劳动派遣合同，原告在职期间平均工资为2624元。工作期间被告安排原告超时加班加点且不支付相应加班费，同时支付的最低工资低于国家标准，因被告上述行为严重违反了劳动合同法的规定，侵犯了原告的合法权益，原告于2012年11月7日发函致被告三辰公司要求解除劳动关系。现起诉要求自2012年11月10日起解除原告与被告三辰公司之间的劳动关系，三辰公司为原告出具离职证明，并判决二被告连带支付2011年12月至2012年10月期间的加班费14784元{延时加班费及双休日加班费12190.2元【（1140元／21.75天／8小时＊97小时＊1.5）＋（1140元／21.75天／8小时＊96小时＊2）-1100元】＊11个月、法定节假日加班工资为2593.8元【（1140元／21.75天／8小时＊132小时＊3）】}以及经济补偿金2624元。被告三辰公司辩称：因为原告存在连续旷工的情形，故被告三辰公司解除了与原告之间的劳动合同系合法解除，无需支付经济补偿金；被告三辰公司按时每月将原告加班工资及时支付给原告，不存在拖欠加班工资的情形；2012年10月、11月工资已经发放完毕且离职证明已经在劳动保障局办理，并且已经办理了社会保险转移手续。故应当驳回原告的诉讼请求。被告祖堂山福利院辩称：一、被告祖堂山福利院认为不存在拖欠加班费的情况，关于劳动时间、工资待遇在原告进入祖堂山福利院前已经明确向原告释明告知，因此祖堂山福利院认为加班工资已经足额并及时发放，不存在原告主张的拖欠加班费的问题；二、因原告无故旷工导致劳动合同解除，故无需支付经济补偿金，祖堂山亦无需承担连带责任；三、2012年10月、11月的工资已经足额支付给原告，不存在再行支付的问题。故应当依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明：2011年12月30日，管兆银与三辰公司签订一份《南京市劳务派遣劳动合同书》，约定为固定期限劳动合同，期限自2011年11月26日至2012年12月30日，约定工作时间为每天工作8小时，每周休息日按用工单位规定执行。后三辰公司将管兆银派遣至祖堂山福利院从事特护楼护理工作。2012年11月7日，管兆银委托江苏联创伟业律师事务所制作《律师函》，称管兆银于2011年11月经由三辰公司派遣至祖堂山福利院从事护理工作，因单位存在未依法向其支付加班费、最低工资等违法行为，侵害了管兆银的合法权益，故函告三辰公司自2012年11月10日起解除与三辰公司之间的劳动合同。后管兆银将此《律师函》于2012年11月7日通过EMS快递的方式邮寄至三辰公司，经查，该快递显示于2012年11月8日由“本人收”。而2012年11月7日后，管兆银再未至祖堂山福利院及三辰公司上班。另查明，管兆银工作期间工资由基本工资、工龄工资、等级工资、伙食补贴、租房补贴、超时工资以及其他补贴等组成，工资发放形式为当月的15-20日发放上月工资。管兆银定期领取其工资条，具体领取工资情况如下：2012年1月18日领取1578.98元、2012年2月17日领取3240.66元（其中超时工资为1188元）、2012年3月19日领取2186.66元（其中超时工资为684元）、2012年4月19日领取2890.66元（其中超时工资为1188元）、2012年5月17日领取2371.66元（其中超时工资为1044元）、2012年6月20日领取2715.66元（其中超时工资为1008元）、2012年7月20日领取2685.66元（其中超时工资为978元）、2012年8月20日领取2701.28元（其中超时工资为1188元）、2012年9月19日领取2648.97元（其中超时工资为1116元）、2012年10月18日领取2731.97元（其中超时工资为1044元）、另领取2012年10月份工资3077.97元（其中超时工资为1080元）、2012年11月月工资486元。管兆银提交2012年5月至9月份工资条，其中6月份工资条反面载有“请假两天6月份工资条”字样，其称并知晓由谁书写，即便由其书写亦与本案无任何关系，祖堂山福利院及三辰公司对此工资条真实性予以认可，但对反面字样无质证意见。三辰公司提交《通知》一份，载明：你的劳动合同终止时间是2012年11月30日，由于你的综合考评不合格，公司已提取1个月通知你到时合同不再续签。而你本人已于2011年11月10日起连续旷工不来上班，请接到通知后速来上班。用以证明管兆银存在旷工情形，其解除劳动合同系合法解除。管兆银对此《通知》的真实性、关联性均不予认可，称其并未收到此份通知书，而且在此之前其已经明确告知三辰公司要求解除劳动合同。关于管兆银具体的工作时间问题，管兆银称其早、晚班每周轮换一次，每天工作12个小时，每月最多休息一天，甚至没有休息。而祖堂山福利院称，管兆银具体工作分早、晚班，早班从早七点至晚七点、晚班从晚七点至次日早七点，每班12个小时，但是早、中、晚均可休息一个小时，并且每月保证休息四天至六天。对此，管兆银提交了《职工考勤表》两份，证明其具体的工作时间情况，祖堂山福利院对此不予认可，称此考勤表并非其单位制作，另提交《南京市祖堂山社会福利院特护楼员工考勤表》，证明管兆银的具体工作时间情况，管兆银对此亦不予认可，称此考勤表并无其本人签字确认，而且考勤表中体现的工作时间与实际工作时间不符。以上事实，由原告管兆银提交的仲裁确认书、劳务派遣劳动合同书、工资条、南京银行交易对账单、职工考勤表、特快专递详情单、律师函，被告三辰公司提交的通知，被告祖堂山福利院提交的工资表、考勤表以及本院庭审笔录等证据予以证实。本院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。劳务派遣单位或者用人单位违法导致被派遣劳动者损害的，劳务派遣单位与用工单位应当承担连带赔偿责任。关于管兆银主张支付加班工资的问题。本院认为，用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。本案中，管兆银与三辰公司签订派遣劳动合同后，被三辰公司派遣至祖堂山福利院工作，祖堂山福利院在实际用工过程中，应当建立考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，并由劳动者核对后签字确认，而在实际用工过程中，祖堂山福利院并未依法建立考勤制度，亦未定期制作考勤表交由管兆银签字确认，现双方对具体工作时间产生争议，祖堂山对此应当承担举证不能的不利后果，另祖堂山福利院辩称其在管兆银入职前已经明确告知其工作时间以及工资待遇，但未提交相应证据予以证明，本院对此辩称意见不予采纳。再结合管兆银提交的证据以及原、被告双方陈述，应当认定管兆银的工作时间为每天工作12小时、每月休息1天。综合管兆银具体的工作时间、工作强度、工作性质以及连续工作的具体情形，本院酌定其每日工作时间为10小时为宜。因三辰公司、祖堂山福利院均未对管兆银采取何种工时方式作出约定，故应按照标准工时计算其加班工资，管兆银自2011年11月26日被派遣至祖堂山福利院工作，至2012年11月7日离开，在此期间祖堂山福利院作为实际用工单位应当履行及时足额支付加班费的法定义务，现管兆银要求二被告连带足额支付自2011年12月至2012年10月期间的加班费，因三辰公司及祖堂山福利院均未能提交证明管兆银出勤情况的考勤记录，其对此应当承担不利后果。因管兆银提交的《工资条》背面均载明了工作时间，且载明“请假两天6月份工资条”的字样，但管兆银并未对此作出合理解释，故应当认定管兆银在此期间请假2天。综上，2011年12月至2012年10月期间共有336天，管兆银在此期间共工作323天（336天-11天休息-2天请假）。而在此期间休息日为96天，法定节假日为11天，管兆银在此期间已经休息11天，此期间内法定节假日与休息日重叠4天（即为除夕、元旦、端午节、中秋节），但因法定节假日如适逢休息日的，应当在工作日补假，而祖堂山福利院及三辰公司均未提交证据证明其已安排管兆银补假，故应当认定管兆银在此期间休息日加班85天（96天-11天），法定节假日加班11天，工作日加班227天（323天-85天-11天）。故此期间延时加班工资应为4461.72元【（1140／21.75／8）＊227天＊2小时＊1.5】；双休日加班工资为11137.93元【（1140／21.75／8）＊85天＊10小时＊2】；法定节假日加班工资为2162.07元【（1140／21.75／8）＊11天＊10小时＊3】，祖堂山福利院在此期间应当支付管兆银加班工资为17761.72元。管兆银主张按照每月已支付1100元的加班费，并认可从中予以扣除，此主张不违反法律规定，本院予以认定，故祖堂山福利院仍应再支付5661.72元（17761.72-11个月＊1100元），三辰公司对此承担连带支付责任。关于管兆银主张支付经济补偿金的问题。用人单位在用工过程中未能及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，劳动者据此解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金。本案中，管兆银被三辰公司派遣至祖堂山福利院从事护理员工作，工作期间祖堂山未能及时足额支付加班工资，其后管兆银以律师函的方式通知三辰公司要求解除劳动合同，三辰公司辩称其并未收到此份律师函，后又以管兆银旷工为由解除了劳动合同，但经查三辰公司已经签收了管兆银邮寄的快件，并且三辰公司并无证据证明其已向管兆银邮寄并送达解除合同通知，故三辰公司此辩称意见不予采纳。而经查祖堂山福利院确实存在欠发加班工资的情形，故三辰公司作为用人单位应当依法向管兆银支付经济补偿金，作为实际用工单位的祖堂山福利院应当承担连带责任。管兆银要求支付经济补偿金2624元符合法律规定，应予支持。关于管兆银与三辰公司之间劳动合同解除时间的问题。本院认为，用人单位未能及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同，而不必遵守解除预告期和书面形式通知的要求。本案中，三辰公司将管兆银派遣至祖堂山福利院从事护理工作后，祖堂山福利院并未依法足额支付管兆银的加班费，管兆银在此情形下可以随时要求解除劳动合同。2012年11月7日，管兆银向三辰公司邮寄送达了解除劳动合同的《律师函》，要求于2012年11月10日与三辰公司解除劳动合同，三辰公司已于2012年11月8日签收此函，故应当认定双方之间劳动合同于2012年11月10日解除。关于管兆银要求三辰公司出具离职证明的问题。本院认为，用人单位应当在解除劳动关系同时出具解除劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险转移手续。本案中，管兆银在行使即时解除劳动合同的权利后，其与三辰公司之间的劳动关系解除，三辰公司应当为管兆银出具解除劳动合同的证明。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十八第一款第二项、第四十六条、第四十七条、第五十条、第五十八条、第六十二条第一款第三项、第九十二条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《江苏省工资支付条例》第十七条第二款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、原告管兆银与被告南京三辰人力资源有限公司之间的劳动合同于2012年11月10日解除；二、被告南京市祖堂山社会福利院于本判决生效之日起十五日内支付原告管兆银加班费5661.72元，被告南京三辰人力资源有限公司对此承担连带支付责任；三、被告南京三辰人力资源有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告管兆银经济补偿金2624元，被告南京市祖堂山社会福利院对此承担连带支付责任；四、被告南京市三辰人力资源有限公司于本判决生效之日起十五日内为原告管兆银出具解除劳动合同证明；五、驳回原告管兆银其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长 孙晋辉代理审判员 朱大亮人民陪审员 王金生二〇一三年十一月十七日见习书记员 陈天忆 关注微信公众号“”