（2013）济民五终字第686号
裁判日期: 2013-11-16
公开日期: 2013-12-31
案件名称
章丘市新华书店与章丘市劝业建筑安装工程公司建设工程合同纠纷二审民事判决书
法院
山东省济南市中级人民法院
所属地区
山东省济南市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
章丘市新华书店,章丘市劝业建筑安装工程公司
案由
建设工程合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款，第一百七十五条
全文
山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）济民五终字第686号上诉人（原审被告）章丘市新华书店，住所地章丘市。法定代表人徐国伟，该公司经理。委托代理人刘纯清，山东明湖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）章丘市劝业建筑安装工程公司，住所地章丘市。法定代表人李淑芳，该公司经理。委托代理人王恩义，山东清照律师事务所律师。上诉人章丘市新华书店（简称新华书店）因与被上诉人章丘市劝业建筑安装工程公司（简称劝业公司）建设工程合同纠纷一案，不服章丘市人民法院（2013）章民初字第372号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年11月6日公开开庭审理了本案，上诉人新华书店的委托代理人刘纯清，被上诉人劝业公司的委托代理人王恩义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，2007年7月10日，原告劝业公司与被告新华书店签订《建设工程施工合同》，约定由劝业公司承建新华书店之章丘书城工程，工程内容：土建、装饰、安装。合同约定2007年8月28日开工；合同价款采用可调价格合同，合同价款调整办法：工程按山东省96定额，济南2001价目表，丙级取费计价，让利11%，钢材按发包方确定价进入结算，人工按每定额工日按现行文件执行最低价格；双方约定合同价款的其他调整因素：凡是发包方采购的材料及招标确定的项目价格、人工不在让利范围。上述工程于2009年12月竣工并交付使用。新华书店支付工程款370万元，支付材料款253万元，共计623万元。另查明，2011年11月20日，新华书店委托济南建诚造价咨询有限责任公司对劝业公司施工的工程造价出具工程结算审定书，根据鲁建标字（2006）19号公布的章丘市建设工程定额人工最低工日单价26元／工日计算，工程总价款7203113.94元。原审诉讼中，原审法院根据劝业公司申请，并经劝业公司与新华书店协商选择后，依法委托山东实信工程造价咨询有限公司对劝业公司施工的涉案工程造价中人工费价差等进行司法鉴定，劝业公司支付鉴定费用9000元。该造价鉴定报告书鉴定意见载明，合同期至2008年1月14日已完工程量执行济建标字（2006）4号文，即土建人工费为32×0.9=28.8元／工日；2008年1月14日以后施工的工程量执行济建标字（2008）1号文，即建筑42元／工日，装饰48元／工日。在山东省96综合定额2001年《济南地区价目表》的基础上，涉案工程造价为：606685.51元。其中人工费增加378806.51元，花岗岩价款增加207476.37元，税前人工费调整及签证共计586282.87元，税金20402.64元。新华书店对该造价鉴定报告提出异议：1、根据合同约定，工程结算人工费按现行文件最低价格执行。济建标字（2006）4号文件32×0.9=28.8元／工日，济建标字（2008）1号文42元／工日（土建），48元／工日（装饰）是结合济南市建设市场的实际情况而调整市场价格。并非合同中约定的现行文件最低价格。因此依据合同约定，2008年1月14日前完成的工程应执行鲁标定字（2006）19号文，章丘最低人工价格26元／工日，2008年1月14日以后的完成的工程应执行鲁标定字（2008）10号文，章丘最低人工价格29元／工日。结合山东实信工程造价咨询有限公司对每个阶段的人工量，涉案工程人工费价差为48807.90元，扣减11%让利4343.90元，实为44464元。2、工程中人工含量由《一九九六山东省建筑工程综合定额》分析所得，该定额于2003年已废止，由该定额分析的人工含量较大，而以上提到的文件适用于《山东省建筑消耗量定额》。3、地面一层及楼梯花岗岩签证，执行定额差额。结算采用《一九九六山东建筑工程综合定额》《二○○一济南市价目表》，石材价格与市场价格不符，且合同应本着公平合理的原则，签证人为建设单位代表，对于定额的了解属于非专业人员，此项签证有失公允，建议不用调整。4、涉案差价未考虑合同中约定的让利11%，该差价部分应执行合同约定让利11%。5、山东实信工程造价咨询有限公司不在山东省司法厅公告的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》中，不具有司法鉴定资质，其出具的造价鉴定报告非法无效。本案在审理过程中，劝业公司变更诉讼请求，在新华书店于2011年5月委托济南建诚造价咨询有限责任公司对涉案工程造价出具工程结算审定书基础上，即在工程总价款7203113.94元基础上，加上山东实信工程造价咨询有限公司鉴定的人工费、材料费价差606685.51元，总价款为7809799.45元，已付623万元，尚欠1579799.45元，请求法院依法判令新华书店支付。双方争议的问题：（一）山东实信工程造价咨询有限公司出具的造价鉴定报告的效力。虽然山东实信工程造价咨询有限公司不在山东省司法厅公告的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》中，但在济南市中级人民法院公布的司法技术专业机构和拍卖机构名册中，而且山东实信工程造价咨询有限公司具备相关的鉴定资格，故该公司出具的造价鉴定报告合法有效，应当采信。（二）合同约定人工按每定额工日按现行文件执行最低价格。鉴定单位采用了济南市建设委员会公布的标准，新华书店主张应当采用山东省建设厅公布的标准。原审法院认为，济南市建设委员会的标准，是根据山东省建设厅关于人工费文件精神制定的，其更适时反映章丘市建设市场人工日单价的变化，故应当采用济南市建设委员会公布的标准。（三）新华书店主张《一九九六山东省建筑工程综合定额》已经废止，不应当采用，但适用《一九九六山东省建筑工程综合定额》，是双方协商约定的，是真实意思表示，也不违反法律规定，故应当采用。（四）新华书店主张关于地面一层及楼梯花岗岩签证，签证人为建设单位代表，对于定额的了解属于非专业人员，此项签证有失公允，建议不用调整，但新华书店没有证据证实有失公允，不能否定签证的效力。（五）新华书店主张涉案差价未考虑合同中约定的让利11%，该差价部分应执行合同约定让利11%。对此，劝业公司不予认可，主张根据双方所约定合同价款的其他调整因素，凡是发包方采购的材料及招标确定的项目价格、人工不在让利范围，故本案人工费调整的价款不能再让利11%。首先，新华书店主张劝业公司所提出的合同条款“人工不再让利范围”中的人工，是针对发包方采购的材料以及招标确定的项目中涉及的人工，不是劝业公司施工中实际发生的人工；其次，劝业公司对新华书店提交的2011年5月委托济南建诚造价咨询有限责任公司出具的工程结算审定书除人工费以外，其他项目是没有异议的，包括该工程结算审定书的计算准则，该工程结算审定书对于施工过程中发生的人工费执行了合同约定的让利11%。第三、双方所签订的建设工程施工合同内容是由劝业公司工作人员拟定的，在实际运用中的理解应当采信有利于新华书店的意思表示。故对山东实信工程造价咨询有限公司出具的造价鉴定报告确定的人工费调整及签证总额（税前）即586282.87元，在计入工程总价款时，应当扣减让利11%部分，即（586282.87元×11%）64491.12元，总欠款应为（1579799.45元-64491.12元）1515308.33元。原审法院认为，原告劝业公司与被告新华书店签订的建设工程施工合同合法有效，新华书店不能按期支付工程款，是违约行为；劝业公司要求新华书店支付工程款，符合法律规定，应当支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告章丘市新华书店本判决生效之日起十日内向原告章丘市劝业建筑安装工程公司支付工程款1515308.33元。案件受理费29480元由原告负担11042元，被告负担18438元；鉴定费9000元，由原、被告各负担4500元。上诉人新华书店不服原审判决上诉称，原审判决认定事实不清。涉案合同约定人工按每定额工日按现行文件执行最低价格，每月20日由劝业公司向新华书店提交已完成工程量，依核实工程量的70%拨付工程款。涉案工程施工中，劝业公司均以章丘市人工定额26元／工日上报，跟踪审计部门也是依该标准审计确认后进行拨款，工程最终结算价也应依该标准进行结算，原审法院委托鉴定机构依济建标字（2008）1号文，即建筑42元／工日，装饰48元／工日计算人工费缺乏事实与法律依据。涉案工程竣工后，涉案工程跟踪审计单位济南建城造价咨询有限责任公司依据合同约定、实际完成的工程量及材料实际消耗量出具了章丘书城工程结算书，该结算书载明涉案工程总价款为7203113.94元，因劝业公司对该审计结算书中人工定额最低工资计算标准有异议才发生本案诉讼，劝业公司认为人工定额工日不应按26元／工日，应按29元／工日，劝业公司的该项异议应属于法院依合同约定进行审查并裁决的内容，而不属于法院委托司法鉴定进行确定的内容，原审法院对人工定额最低工资计算采用的标准委托司法鉴定程序违法。全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》第九条规定，在诉讼中，对本决定第二条所规定的鉴定事项发生争议，需要鉴定的，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定。第二十八条规定，凡经司法行政机关审核登记的司法鉴定机构及司法鉴定人，必须统一编入司法鉴定人和司法鉴定机构名册并公告。原审法院委托的司法鉴定机构仅在人民法院公布的司法技术专业机构和拍卖机构名册中并不在山东省司法厅发布的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册（山东省）》之列，原审法院委托该鉴定机构进行司法鉴定违反了法律强制性规定，其鉴定结论当属无效，原审判决采信该鉴定机构的鉴定结论错误。涉案合同约定的人工定额工日标准与司法鉴定机构采用的人工消耗综合定额工日并非同一概念，司法鉴定机构未依据合同约定的标准进行计算，而是采用与合同约定无关的人工消耗综合定额工日进行计算，明显违反合同约定，由此所得出的鉴定结论与客观事实不符。劝业公司对涉案工程跟踪审计单位所做的结算报告中的材料价款并未提出异议，司法鉴定机构依据签证单对花岗岩材料进行调整依据不足。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院依法改判。被上诉人劝业公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。经审理本院认定，原审判决认定事实基本属实，本院予以确认。另查明，被上诉人劝业公司因对上诉人新华书店委托济南建诚造价咨询有限责任公司出具的工程结算审定书所采用的定额人工最低工日单价存有异议并提起诉讼，原审诉讼期间，劝业公司申请对涉案工程造价中人工费及材料签证差价进行司法鉴定，山东实信工程造价咨询有限公司受原审法院委托就涉案工程造价中人工费差价及签证材料差价依据济建标字（2006）4号文、济建标字（2008）1号文及2009年10月18日签证作出鲁实信基鉴字（2013）第5号造价鉴定报告书，确认人工费调整为378806.51元，签证材料价差调整为207476.37元，总计（税前）586282.87元。本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点是：原审法院委托山东实信工程造价咨询有限公司对本案争议进行司法鉴定是否符合规定；该鉴定机构依据济建标字（2006）4号文、济建标字（2008）1号文对涉案工程人工费进行调整是否符合双方合同约定。被上诉人劝业公司因对上诉人新华书店委托济南建诚造价咨询有限责任公司作出的工程结算审定书所采用的定额人工最低工日单价有异议提起诉讼。诉讼中，劝业公司申请对涉案工程人工费及花岗岩签证材料价差进行司法鉴定。原审法院委托的司法鉴定机构山东实信工程造价咨询有限公司虽未编入《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册（山东省）》之列，但该鉴定机构已被本院依据《最高人民法院关于人民法院司法鉴定人员名册制度实施办法》的有关规定列入对外公布的《司法技术专业机构和拍卖机构名单》之中，原审法院依据本院公布的《司法技术专业机构和拍卖机构名单》对外委托符合相关要求，新华书店主张原审法院委托未编入《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册（山东省）》之列的山东实信工程造价咨询有限公司对涉案工程争议问题进行司法鉴定程序违法的上诉理由不能成立。山东省建设厅鲁建标字（2006）19号、鲁建标字（2008）10号《关于发布我省建设工程定额人工最低工日单价及有关问题的通知》载明，涉案工程所在地章丘市建设工程定额人工最低工日单价分别为26元／工日、29元／工日。我省建筑、安装、市政、园林绿化消耗量定额价目表中综合工日单价为36元／工日、44元／工日。济南市建委根据省建设厅的上述文件发布济建标字（2006）4号、济建标字（2008）1号《关于调整建筑安装等工程人工单价的通知》，明确调整我市建筑安装等工程人工工日单价，每综合工日：建筑、安装、市政、园林绿化工程32元／工日、42元／工日；装饰工程38元／工日、48元／工日。从上述文件规定的相关内容可以看出，建设工程定额人工最低工日单价与消耗量定额价目表中综合工日单价并非同一概念，济南市建委对消耗量定额价目表中综合工日单价进行明确，主要是规范全市建筑市场的招投标行为。因涉案工程并未进行招投标，新华书店与劝业公司签订的涉案建设工程施工合同系可调价合同且在合同中明确约定，人工按每定额工日按现行文件执行最低价格，故双方之间的结算应依涉案工程所在地章丘市建设工程定额人工最低工日单价为26元／工日与29元／工日分阶段计算，原审法院委托的司法鉴定机构依据消耗量定额价目表中综合工日单价对涉案工程人工费进行调整缺乏事实与法律依据。新华书店主张人工费应依双方合同约定按定额人工最低工日单价为结算依据的上诉理由成立，本院予以采信。新华书店与劝业公司对涉案工程人工量均无异议，故涉案工程人工费2008年1月14日之前按26元／工日计算，应为（24348.746工日×26元／工日）633067.396元，该计算方式与济南建诚造价咨询有限责任公司作出的工程结算审定书中该阶段的人工费计算方式相同，故不再调整；2008年1月14日之后按29元／工日计算，人工费价差应为（16269.301工日×（29-26）元／工日］48807.903元，依合同约定的折扣比利最终价差应为（税前）（48807.903-（48807.903×11%）］43439.034元。该价差系济南建诚造价咨询有限责任公司作出的工程结算审定书中该阶段人工费少计入部分，故应在原结算审定书基础上予以增加。新华书店的工程负责人梁军于2009年10月18日出具签证单一份载明，花岗岩材料价格执行定额中材料价格。该签证单应视为新华书店与劝业公司对花岗岩材料价款达成的合意或对已签订合同条款的更改。新华书店认为该签证单系非专业人士作出、材料价格的确认并非新华书店真实意思表示的上诉理由不能成立。新华书店与劝业公司关于花岗岩材料的价款应依签证内容进行调整。原审法院委托山东实信工程造价咨询有限公司对花岗岩材料价差207476.37元的认定符合当事人之间的约定，故应在济南建诚造价咨询有限责任公司作出的工程结算审定书基础上增加材料价差款（税前）（207476.37元-（207476.37元×11%）］184653.97元。新华书店委托济南建诚造价咨询有限责任公司作出的工程结算审定书确认的涉案工程价款为7203113.94元，加上山东实信工程造价咨询有限公司鉴定的花岗岩材料价差184653.97元及应增加的人工费价差43439.034元，涉案工程总造价应为（7203113.94元＋184653.97元＋43439.034元）7431206.94元，劝业公司与新华书店对已付涉案工程款629万元均无异议，新华书店尚欠劝业公司工程款（7431206.94元-6290000元）1141206.94元。原审判决认定新华书店尚欠劝业公司工程款1515308.33元，依据不足，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销山东省章丘市人民法院（2013）章民初字第372号民事判决；二、上诉人章丘市新华书店本判决生效之日起十日内向被上诉人章丘市劝业建筑安装工程公司支付工程款1141206.94元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29480元由章丘市劝业建筑安装工程公司负担15920元，章丘市新华书店负担13560元；鉴定费9000元，由章丘市劝业建筑安装工程公司、章丘市新华书店各负担4500元。二审案件受理费29480元，章丘市新华书店负担15920元，章丘市劝业建筑安装工程公司负担13560元。本判决为终审判决。审 判 长 王胜瑞审 判 员 高同先代理审判员 李 静二〇一三年十一月十六日书 记 员 杨婷婷 来源：