（2013）浙温民终字第1478号
裁判日期: 2013-11-15
公开日期: 2014-05-30
案件名称
温州市住宅建设公司与陈启东、章相林建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省温州市中级人民法院
所属地区
浙江省温州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
温州市住宅建设公司,陈启东,章相林
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙温民终字第1478号上诉人（原审原告）温州市住宅建设公司。法定代表人杨益文。委托代理人张仁沛。被上诉人（原审被告）陈启东。委托代理人陈品新。被上诉人（原审被告）章相林。上诉人温州市住宅建设公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省温州市鹿城区人民法院（2012）温鹿民初字第733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月23日受理后，经过阅卷，询问了当事人，并依法组成合议庭进行了评议，现已审理终结。原判认定，被告章相林系原告温州市住宅建设公司的退休职工。2000年12月28日，温州建工集团有限公司一公司（后相关合同权利义务由原告承受）与被告章相林签订了一份《工程施工承包合同》，双方约定：原告将鱼鳞浃村商贸综合楼6#地块工程任务委托被告章相林承包施工，工程建筑面积2.3万平方米，工程造价2695万元，工期752日。该工程竣工后，原告于2004年7月31日出具《施工结算单》与被告章相林进行工程结算，2004年8月7日双方工程款结算完毕。2003年1月27日被告陈启东向原告领取涉案工程的垫资款100万元。原告在财务处理时，将此款记入其他应收款中天大厦（蔡兴）工程账户，2004年7月与被告章相林进行工程竣工结算时，这100万元未列入结算。经原审法院委托温州东瓯会计师事务所对涉案工程往来款进行审计鉴定，该所于2013年4月27日出具鉴定报告认为：涉案工程原告收入27445103.34元，付出28184580.06元，鱼鳞浃工程结算结果原告多付给承包者章相林等739476.72元。原告于2003年1月30日将被告陈启东领取的鱼鳞浃工程退垫资款100万元错入中天大厦工程账户，审核属实。另查明，2011年4月8日，原告已曾向原审法院起诉被告章相林、陈启东要求被告归还上述款项。经原审法院审理，原告未能举证证明温州建工集团有限公司一公司的合同权利义务由其承受，故裁定驳回了原告的起诉。原判认为，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”。本案中，原告于2004年7月31日出具《施工结算单》与被告章相林进行工程结算，2004年8月7日双方工程款结算完毕。在此期间，原告知道或者应当知道涉案工程存在入账错误，但原告从2004年8月7日起至2011年4月8日六年多的时间内未向被告主张，原告在债权收到侵害的情况下，未能采取相应的措施积极主张自己的权利，同时不能提供有效证据证明存在诉讼时效中止、中断的情形。故原告的起诉已经超过诉讼时效。被告的抗辩理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，判决：驳回原告温州市住宅建设公司的诉讼请求。案件受理费13800元，鉴定费62200元，共计76000元，由原告温州市住宅建设公司负担。宣判后，温州市住宅建设公司不服，提起上诉称：被上诉人章相林、陈启东多收取了上诉人100万元，应当归还。上诉人2009年应温州市地方税务局要求安装财务管理软件时才发现该100万元错误记账，2011年4月8日向原审法院起诉，在二年诉讼时效之内，原判认定上诉人超过诉讼时效，没有事实和法律依据。请求撤销原判，判令被上诉人立即归还上诉人多支付的工程款100万元，本案一、二审诉讼费用、鉴定费用均由被上诉人负担。被上诉人陈启东辩称：被上诉人陈启东作为被告系主体不适格，合同的相对人并非陈启东。整个工程的垫资款是500万，上诉人温州市住宅建设公司退还给被上诉人是449万，陈启东领取的垫资款100万，上诉人要求返还是没有依据的。本案已经经过审计，鉴定报告双方都没有异议，确认工程款是739476.72元，并非上诉人所说的100万，金额不对。且上诉人起诉已经超过诉讼时效。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人章相林辩称：被上诉人陈启东垫资多少我到现在不清楚，公司还给陈启东多少垫资款我也不清楚。据我了解，陈启东的垫资款大概是150万，有350万是公司垫的，陈启东垫资多少公司也没有明确的账单拿出来。这个工程是我是项目经理，我和陈启东他们8个人是股东。我认为退还的垫资款有部分是退给公司的。我对一审判决没有异议，请求维持原判。二审期间，被上诉人陈启东、章相林均未提供新的证据。上诉人温州市住宅建设公司提供地税部门出具的软件的说明、用户手册、票据、介绍信和说明，以证明2009年的账入错了。对此，被上诉人陈启东、章相林均认为不属于新的证据，并对证据的关联性、合法性、真实性均有异议。本院认为，以上证据均不属于二审程序中的新的证据，不予采纳。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。二审期间，被上诉人陈启东对被上诉人章相林陈述的他们都是涉案工程项目的9个股东之一没有异议。本院认为，民事诉讼时效制度的建立，其目的在于促使权利人行使权利，而非使侵权人获取不当利益。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人陈启东反驳上诉人温州市住宅建设公司诉讼请求所依据的事实即上诉人已经超过诉讼时效，则被上诉人陈启东对此有责任提供证据加以证明。多付的100万元虽发生在2003年，但被上诉人陈启东并无证据证明上诉人在当时或上诉人向其提出返还请求之前知道或者应当知道权利被侵害。即，被上诉人陈启东提出时效抗辩，应提交证据证明时效起算点，并证明上诉人向其主张权利时已经超过诉讼时效期间，但被上诉人陈启东没有提供证据予以证明，应由其承担举证不能的不利后果。原审法院在此情形下，仍以推定方式认定上诉人超过诉讼时效不当，应予以纠正。同时，根据温州东瓯会计师事务所的审计鉴定结论，被上诉人陈启东取得的该100万元除折抵部分工程款外，其余部分属于不当利益，应向上诉人温州市住宅建设公司返还。因此，被上诉人章相林虽主张涉案工程还存在其他承包人，但并未提供证据予以证明，本院不予支持。因此，依现有证据仅能认定被上诉人陈启东与其共同承包。则应由被上诉人陈启东、章相林共同向上诉人返还739476.72元。综上，对上诉人的其他上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销浙江省温州市鹿城区人民法院（2012）温鹿民初字第733号民事判决。二、被上诉人陈启东、章相林于本判决生效之日起十日内支付上诉人温州市住宅建设公司739476.72元。三、驳回上诉人温州市住宅建设公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，鉴定费62200元，共计76000元，由被上诉人章相林、陈启东负担。二审案件受理费13800元，由上诉人温州市住宅建设公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨宗波审判员 刘宏杰审判员 郑文平二〇一三年十一月十五日书记员 姜 益 关注公众号“”