（2013）安中民二终字第721号
裁判日期: 2013-11-15
公开日期: 2014-12-08
案件名称
上诉人贾立庆与安阳县天丰冶金工程技术有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书
法院
河南省安阳市中级人民法院
所属地区
河南省安阳市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
贾立庆,安阳县天丰冶金工程技术有限责任公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）安中民二终字第721号上诉人（原审原告）贾立庆，又名贾计，男，住安阳县。委托代理人王青林，大沧海律师事务所律师。上诉人（原审被告）安阳县天丰冶金工程技术有限责任公司，住所地安阳县蒋村乡西蒋村。法定代表人王天庆，总经理。委托代理人郭丕新，河南新大地律师事务所律师。上诉人贾立庆与安阳县天丰冶金工程技术有限责任公司（以下简称天丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，河南省安阳县人民法院（以下以下简称原审法院）于2011年3月23日作出（2012）安民三初字第25号民事判决，天丰公司不服，向本院提出上诉。本院于2011年11月1日作出（2011）安民二终字第340号民事裁定书，裁定撤销原判，发回原审法院重审。原审法院重审后，于2013年1月10日作出（2012）安民重初字第4号民事判决，贾立庆、天丰公司均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明，2009年7月21日，原告贾立庆与被告安阳县天丰冶金工程技术有限责任公司签订了一份《天丰公司恒丰电站土建工程承包合同》，主要内容为：“安阳县天丰冶金工程技术有限责任公司将恒丰电站土建工程整体承包给贾立庆，承包方式为包工包料。自本合同签字之日起，工程期限为75天（进场后20天内必须把主厂房、锅炉基础、冷凝器基础、汽轮机基础完工。承包内容为以双方签字认可的恒丰电站平面图所示的内容中的所有土建工程（具体工程项目见双方签字附表）。工程造价：本电站土建工程采用总包（包工包料、附表中的所有内容）。本工程造价共计人民币390000元。（叁拾玖万元整）。双方认可（指平面图所示内容及双方认可的附表）以外的土建工程，以双方协商价格为准，按实际用料计算。付款方式：贾立庆方人员设备进场后5天内安阳县天丰冶金工程技术有限责任公司付给贾立庆贰万元整。以后款项按工程进度给付。工程完工后付到380000元，剩余10000元等工程交工验收后一次性付清。”合同签订后，在施工过程中，被告安阳县天丰冶金工程技术有限责任公司对部分工程项目进行了变更。原被告均认可建凉水池由原来的砖混结构改为混凝土结构，由原来的包工包料改为清包工。水处理室由原来的一层增加为二层，原告没有做循环管沟这一项，原被告均认可做这一项的费用为5585.56元。在诉讼过程中，被告安阳县天丰冶金工程技术有限责任公司提出鉴定申请，安阳新兴工程造价咨询事务所有限责任公司作出安新基鉴（2012）第8号工程造价鉴定报告书，鉴定结果为：1、凉水池变更前造价为98800.48元，其中人工费24990.49元，材料费54943.11元，机械费4328.48元，管理费9184.38元，利润5354.02元；变更后凉水池造价为159574.69元，其中人工费35056.81元，材料费96610.28元，机械费4090.14元，管理费14085.30元，利润8732.16元；2、水处理室增加二层工程量部分造价为27241.86元，其中人工费6065.73元，材料费16747.40元，机械费1394.14元，管理费2011.56元，利润1296.03元；3、高低压室、变压器室、控制室实际测量尺寸为长36米×宽5.5米，与图纸尺寸相符，与合同附表中高低压室、变压器室、控制室各工程尺寸长36米×宽5.5米的和相符。经过实际勘验现场，高低压室、变压器室、控制室实际测量尺寸为长36米×宽5.5米，与合同附表中高低压室、变压器室、控制室各工程尺寸长36米×宽5.5米的和相符。该工程完工后，合同约定总工程款为39万元，扣除建凉水池变更前工程款98800.48元，增加建凉水池变更前部分材料费2601.19元和2930.41元，增加变更后凉水池工程款159574.69元，扣除变更后建凉水池的材料费96610.28元，增加水处理室二层工程量部分工程款27241.86元，扣除做循环管沟这一项的费用5585.56元，被告安阳县天丰冶金工程技术有限责任公司应给付原告贾立庆工程款381351.83元，被告已给付原告工程款32.5万元，剩余工程款56351.83元，被告安阳县天丰冶金工程技术有限责任公司至今未付。原审法院认为，原告贾立庆与被告安阳县天丰冶金工程技术有限责任公司签订的承包合同是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。在履行合同过程中，原、被告对合同部分内容进行了变更，原告认为建凉水池工程是在完成挖土方、灰土垫层和底板以后进行的变更，而被告认为原告建凉水池工程原告仅进行了挖土方，然后就进行了变更。经过现场勘验，原告对该项工程是在进行了挖土方、灰土垫层以后进行的变更，故原告的该项请求部分予以支持。原告认为水处理室由原来的一层增加二层，承包方式为包工包料的请求与签订合同是相一致，故原告的该项请求，予以支持。原告认为高低压室、控制室、变压器室是在签订合同以后进行的变更，经过到现场勘验，高低压室、控制室、变压器室实际建成情况与签订合同时一致，与鉴定部门的鉴定结论相符，故原告的故该请求，不予支持。原告贾立庆请求的“其他零星增加项目”合款12926元的事实，未提供有力证据证明其存在，被告安阳县天丰冶金工程技术有限责任公司亦不认可，故该项请求，不予支持。原告贾立庆请求被告安阳县天丰冶金工程技术有限责任公司给付工程款合理合法部分，予以支持，过高部分，不予支持。被告安阳县天丰冶金工程技术有限责任公司辩称原告贾立庆应承担违约责任的诉讼请求，已另案起诉，故对被告该项辩称不属于本案审理范围，应另案处理。被告安阳县天丰冶金工程技术有限责任公司辩称建凉水池由原来的砖混结构改为混凝土结构，由原来的包工包料改为清包工，凉水池工程原告是在进行了挖土方以后进行的变更，经过现场勘验，认为原告建凉水池工程是在进行了挖土方、灰土垫层以后进行的变更，故对被告该项辩称部分予以采信。被告安阳县天丰冶金工程技术有限责任公司辩称原、被告对高、低压室、控制室、变压器室是在签订合同以后没有进行变更。经过到现场勘验，以及鉴定机构作出的鉴定结论均认为，高低压室、控制室、变压器室实际情况与签订合同时一致，故对被告该项辩称予以采信；被告辩称水处理室增加为二层，原告仅是清包工的理由未能提供有力证据，不予支持。为保障当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四二十条之规定，判决：一、被告安阳县天丰冶金工程技术有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告贾立庆工程款56351.83元。二、驳回原告贾立庆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2769元，由原告贾立庆负担1505.23元，由被告安阳县天丰冶金工程技术有限责任公司负担1263.77元。宣判后，贾立庆不服上诉称，贾立庆提供的5张变更单应作为认定工程变更部分工程量和工程价款的依据，所完成的零星增加项目12926元由对方支付。变更部分工程款45544.32元，对方工地负责人贾长计计算和书写，天丰公司称是盗取石家庄项目的资料无证据证明。工程造价鉴定报告不能作为定案依据，其违背最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十九条的规定，应按当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量，鉴定依据的鉴定材料未经贾立庆质证，未采纳贾立庆提交的变更前图纸，鉴定程序违法，鉴定人员超越滥用职权，原审法院质证时并非报告上的鉴定人员，该员称是实际是其所作鉴定。鉴定报告漏项，未对高低压室、控制室、变压器室增加的工程量进行鉴定，仅依据对方单方提供的意见和变更后图纸，违背客观事实作出实际测量尺寸与图纸相符的意见，是对合同内容的臆测，对水处理室二层地费用未计算，鉴定报告的计价依据为采用定额，未考虑双方合同价格因素，鉴定价值不具有参照性。综上，贾立庆应得工程价款为117884.72元，并由天丰公司从2010年1月开始按银行贷款支付逾期付款违约金。天丰公司答辩称，变更单不能作为定案依据，如变更应加盖公章，重审中，鉴定测量确定尺寸，与变更清单尺寸不符合，鉴定报告应作为定案依据。天丰公司不服原判上诉称，1、原审不应判决增加“凉水池变更前部分材料费2601.19元和29304.41元”；2、原审判决凉水池工程的管理费、机械费、利润归被上诉人没有法律依据，是不公平的；3、水处理室由原设计一层变更为两层后，也如同凉水也一样，新增二层由上诉人提供全部材料，被上诉人清包工，被上诉人应得的只是新增二层工程量的人工工资6065.73元；4、原审中上诉人提出工程鉴定申请，经双方同意委托新兴工程造咨询事务所进行了鉴定，鉴定费4000元应由双方分担，原审未作处理是错误的。请求撤销原判，依法改判。贾立庆答辩称，工程变更单真实反映事实，应按其计算工程款。经审理，本院查明事实与原审法院查明一致。本院认为，双方的合同依法成立，对双方均有法律的约束力，各方均应按约定行使行使合同权利和履行合同义务。在合同履行过程中，双方对合同部分内容进行了变更，但双方对于变更的内容陈述有不一致的方面。原审法院进行了现场勘验、并依据天丰公司的申请委托相关部门进行了鉴定，该鉴定意见经过双方当事人的质证。故原审法院根据双方的实际履行情况、现场勘验和鉴定意见，计算确定双方的工程量和工程款的数额并无不当。关于鉴定问题，已在原审中经过了质证。原审法院查明事实清楚，处理适当，贾立庆、天丰公司的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2601.77元，由贾立庆负担1338元，天丰公司负担1263.77元。本判决为终审判决。审判长 张家忠审判员 秦成义审判员 武丽霞二〇一三年十一月十五日书记员 申晓兰 来源：百度“”