（2013）浙杭商终字第1508号

裁判日期: 2013-11-15

公开日期: 2014-04-18

案件名称

杭州鼎源建材有限公司与浙江工力建设有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

法院

浙江省杭州市中级人民法院

所属地区

浙江省杭州市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

杭州鼎源建材有限公司,浙江工力建设有限公司

案由

买卖合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国合同法》：第六十条第一款，第一百五十九条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款

全文

浙江省杭州市中级人民法院民事判决书（2013）浙杭商终字第1508号上诉人（原审原告）：杭州鼎源建材有限公司。法定代表人：楼忠根。委托代理人：张晓路、赵夏焱。被上诉人（原审被告）：浙江工力建设有限公司。法定代表人：郑晓卫。委托代理人：黄云祥。上诉人杭州鼎源建材有限公司（以下简称鼎源公司）为与被上诉人浙江工力建设有限公司（以下简称工力公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2012）杭余塘商初字第336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年10月30日立案受理后，依法组成合议庭，先后于2012年11月26日、2012年12月4日召集双方当事人进行了调查。由于鼎源公司在2012年12月3日向本院提交了鉴定申请书，要求对混凝土方量及价款进行鉴定，以确认鼎源公司主张的货款金额。鉴于鼎源公司的申请符合法律规定，本院予以准许。为此，本院委托浙江中汇工程咨询有限公司（以下简称中汇公司）进行鉴定，本院在2013年6月13日收到中汇公司出具的《工程项目混凝土实际方量及价款司法鉴定的报告》后，于2013年6月24日公开开庭进行了审理。由于双方当事人对鉴定报告提出异议，本院于2013年6月25日退回中汇公司进行补充审计。中汇公司经再次核查后，于2013年10月18日出具了《工程项目混凝土实际方量及价款鉴定报告的补充说明》。为此，本案于2013年11月6日第二次公开开庭进行了审理。鼎源公司委托代理人张晓路、赵夏焱，工力公司法定代表人郑晓卫及委托代理人黄云祥到庭参加了上述诉讼活动。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2011年6月17日，鼎源公司、工力公司签订了《预拌混凝土买卖合同》，约定由鼎源公司向工力公司承建的余杭三角股份经济合作社仓库A-F工程项目提供混凝土，并对混凝土品种、规格、数量、单价、金额、结算方式及付款方法等作了约定。鼎源公司自2011年6月开始送货至工地，双方以工程结算单的形式记载方量及金额。后工力公司项目部对送货进行抽查，查获鼎源公司束家玉、李启明驾驶员未按规定计量卸货，鼎源公司于2011年10月8日出具给工力公司工作联系函一份，该函载明：鼎源公司承诺对上述原因导致混凝土的缺失事件认可，并承诺在工力公司项目按合同在支付最后一笔混凝土款之前，进行协商并达成分摊比例。2011年11月11日，工力公司支付最后一笔混凝土款1200000元，鼎源公司于当日出具承诺书一份，该承诺书载明：合同范围货款已基本支付。由于在实际供货中出现问题，所以鼎源公司承诺先同本工程项目部对商品混凝土供应进行实际结算完毕后再向鼎源公司支付材料款，否则一切责任由鼎源公司承担，并不作任何法律诉讼。事后，鼎源公司要求按工程结算单记载的方量、金额进行结算，工力公司则要求按工作联系函及承诺书进行结算，双方为此发生纠纷。2012年5月23日，鼎源公司诉至法院。在审理过程中，工力公司向法院提出申请，要求对工程混凝土的实际工程量进行鉴定，但鼎源公司不同意鉴定。原审法院认定的事实有下列证据佐证：1、《预拌混凝土买卖合同》一份；2、《工程结算单》一份；3、发货单一份；4、工作联系函一份；5、承诺书一份；6、证明一份及照片两份；7、发货单两份。原审法院审理认为：鼎源公司出具的工作联系函及承诺书是其真实意思的表示，对鼎源公司具有约束力。根据工作联系函及承诺书的内容可以认定鼎源公司认可混凝土的缺失，并同意分摊比例缺失，需按实际结算，即工程结算单记载的方量不能反映混凝土实际供应的方量。因此，鼎源公司提供的证据不足以证明其主张。且当工力公司提出对工程混凝土的实际工程量提出鉴定时，鼎源公司又不同意鉴定，属怠于履行举证义务。综上，鼎源公司的主张缺乏依据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2012年9月20日判决：驳回鼎源公司的诉讼请求。案件受理费29772元，由鼎源公司负担，于判决生效后七日内交纳法院。宣判后，鼎源公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认为“鼎源公司出具的工作联系函及承诺书是其真实意思的表示，……认定鼎源公司认可混凝土的缺失，并同意分摊比例缺失，需按实际结算，即工程结算单记载的方量不能反映混凝土实际供应的方量。”系事实认定错误。1.本案不存在混凝土缺失的事实。工作联系函仅就束家玉、李启明未按规定计量卸货的事实进行了确认，并未导致工力公司混凝土缺失的直接后果。工力公司发现少卸混凝土后，当即将混凝土在合同约定的交货地--施工现场全部卸下，始终未脱离工力公司的控制范围，事实上并未造成方量缺失。2.本案不存在变更合同结算条款--按实际结算的事实。承诺书所述“先同本工程项目部对商品混凝土供应进行实际结算……”之内容并未变更合同第4条约定的结算规则，即供货量的结算依据为混凝土送货单的签收数量或结算单。事实上，承诺书出具至全部供货完毕（2011年11月30日），双方又实际结算2次，工力公司对供货方量及金额进行了确认，没有证据表明双方达成了按实结算新的合意，故承诺书表述尚不足以构成对原合同结算条款的变更。本案中，在结算单证据确凿前提下，一审法院仍作出“工程结算单记载的方量不能反映混凝土实际供应的方量”之事实认定，完全是错误的，依法应予纠正。二、一审法院认为“……鼎源公司提供的证据不足以证明其主张，且当工力公司提出对工程混凝土的实际工程量提出鉴定时，鼎源公司又不同意鉴定，属怠于履行举证义务。”系适用法律错误。1.鼎源公司已就案件事实充分履行了举证义务。鼎源公司在一审中提交了双方签订的合同和工程结算单，证明双方存在真实合法的买卖合同关系，双方依约结算，工力公司拖欠货款的事实。鼎源公司作为原告，已经就整个交易的成立开始、履行情况及工力公司欠款等事实充分履行了举证义务，符合法律规定。2.一审法院将应由工力公司承担举证不能的风险不当转嫁给鼎源公司。工力公司向一审法院提出鉴定申请，要求对混凝土价款进行司法鉴定，鼎源公司明确提出不同意鉴定的意见。根据相关法律规定，对于是否同意或需要鉴定，人民法院有最终决定权，一审法院以鼎源公司不同意鉴定为由，将应由工力公司承担的举证责任转嫁给鼎源公司，认定鼎源公司怠于履行举证义务，系适用法律错误，应当依法予以纠正。综上所述，本案中工力公司单方拟定承诺书，以向鼎源公司支付120万元货款为条件，欺诈鼎源公司对承诺书内容予以确认，妄图免除其逾期付款责任，排除鼎源公司司法救济的不法目的，违背诚实信用，主观恶意明显，依法应予规制。一审法院判决驳回鼎源公司的全部诉请，有放纵工力公司之嫌，违背公平正义的司法原则，若一审判决生效，将导致权利人鼎源公司丧失巨额债权的请求权，对鼎源公司是极不公平的，故请求二审法院撤销一审判决，改判支持鼎源公司一审的诉讼请求，即：1、判令工力公司支付货款2766371.51元，并支付逾期利息损失105122.11元（按合同约定日万分之五计算，自2012年3月1日计算至判决生效之日，暂算至2012年5月16日）；2.判令工力公司承担本案诉讼费和鉴定费。工力公司在审理中辩称：一、关于本案的事实。1.鼎源公司所提供的混凝土存在缺失的事实。工力公司在一审中提交的工作联系函中明确载明“我公司承诺对上述原因导致混凝土缺失事件已认可”，且该工作联系函也经鼎源公司盖章认可。在联系函中，鼎源公司承认是其公司员工束家玉、李启明多次在卸货过程中未按规定计量卸货，从而被项目部所查获的事实。从而可以得知，鼎源公司员工的多次少卸货情况导致鼎源公司在提供混凝土时存在缺失的事实。而鼎源公司在一审中并不认可联系函当中的内容。根据法律原则，该份联系函所包括的内容均是鼎源公司的真实意思表示，鼎源公司必须为此承担责任。从工力公司在一审中提交的发货单中可以看出，鼎源公司的同一批次的发货单存在阴阳单，在给工力公司接收的发货单中的“本车方量”一栏与自己所留底的“本车方量”一栏所填写的方量在立方上存在较大的出入，如此一来，虽然在书面中显示累计方量一致，但是在实际中工力公司所得到的混凝土远未达到累计方量，从而影响了工力公司的工程进度。2.关于货款的支付情况。鼎源公司与工力公司于2011年6月16日签订《杭州市预拌混凝土买卖合同》，在合同中约定结算依据为混凝土送货单的签收数量或结算单。而在工力公司发现鼎源公司提供的混凝土存在缺失的情况下，向鼎源公司提出异议。鼎源公司于2011年10月18日出具工作联系函，明确“在工力公司项目部按合同在支付最后一笔混凝土款之前，进行协商并达成分摊比例。”同年11月11日，鼎源公司又出具承诺书，再次确认“合同范围货款已基本支付。由于在实际供货中出现问题，承诺同本工程项目部对混凝土供应进行实际结算完毕后再要求支付材料款”。因鼎源公司在联系函中已承认混凝土缺失的事实，在承诺书中的“实际结算”可以理解为实际提供混凝土的方量。据此，可以看出鼎源公司不再按合同中规定的“以送货单的签收数量或结算单进行结算”，而是以实际进行结算。且鼎源公司也承认“合同范围货款已基本支付”这一情况，在11月11日鼎源公司出具承诺书后，就再无向工力公司提供混凝土。据此，本案的诉请实际上并不存在。3.鼎源公司违反了诚实信用原则。鼎源公司在承诺书中明确“对混凝土供应进行实际结算完毕后再向贵公司要求支付材料款，否则一切责任由我公司承担，并不作任何法律诉讼。”而鼎源公司却无视该条内容，公然违反诚实信用原则。二、关于证据的三性问题。鼎源公司在一审中向法院提交的结算单是由鼎源公司单方制作，且其中的“丁金荣”并不是工力公司单位员工，也未经工力公司授权，该人无权签单。而鼎源公司却拿着有丁金荣签字的结算单向法院申请要求工力公司支付货款，无据可行。另鼎源公司在2011年11月11日出具承诺书后，就再无向工力公司提供混凝土，承诺书中确认了货款已基本支付这一事实毋庸置疑。因此，鼎源公司提交的结算单不论在证据的真实性还是关联性上都无实际证明力。综上所述，工力公司认为一审法院事实认定清楚，法律适用正确，请求二审法院驳回鼎源公司的上诉请求，维持原判。二审期间，鼎源公司在2012年12月3日向本院提交了鉴定申请书，要求对混凝土方量及价款进行司法鉴定，以确认鼎源公司主张的货款金额。关于是否在本案二审中进行司法鉴定的问题，本院注意到，工力公司在一审中申请对混凝土方量及价款进行司法鉴定的行为，能够证明工力公司在履行举证义务，一审法院对此应当予以支持。虽然鼎源公司明确提出不同意鉴定的意见，其诉讼行为存在明显不当，但原审法院以“鼎源公司提供的证据不足于证明其主张。且当工力公司提出对工程混凝土的实际工程量进行鉴定时，鼎源公司又不同意鉴定，属怠于履行举证义务。”为由，不再进行司法鉴定亦有不当之处。因为本案所涉工程的混凝土供应除工力公司自己搅拌的部分以外，由鼎源公司独家供应，而一审法院判决的结果并没有真正解决双方当事人之间的纠纷。本院还注意到，鼎源公司当其诉讼请求被一审法院驳回后，却在二审中提出了鉴定申请，对此工力公司提出异议，认为鼎源公司的诉讼行为不当，侵害了工力公司的利益，要求本院对其申请不予准许。本院考虑到涉案证据工作联系函系2011年10月8日出具，承诺书在2011年11月11日出具，而双方当事人的混凝土供应延续至2011年11月18日，此后鼎源公司与工力公司并未按前述证据要求进行协商分摊比例和进行实际结算，因此举证责任应由双方当事人共同承担。鉴于鼎源公司要求按合同约定工程结算单记载的方量、金额进行结算，但工力公司则要求按鼎源公司出具的工作联系函及承诺书进行结算，而按何种标准结算混凝土方量、价款是本案的争议焦点之一，涉及查清案件事实的问题。又鉴于鼎源公司为申请鉴定向本院提交3400余页的发货单和招投标文件等，涉及专门性问题，应当交由法定专门机构进行司法鉴定。由于鼎源公司的申请符合法律规定，本院予以准许。为此，本院依法委托中汇公司进行了司法鉴定。双方当事人根据中汇公司的要求，各自提交了相关的证据材料。嗣后，中汇公司先后出具了《工程项目混凝土实际方量及价款司法鉴定的报告》、《工程项目混凝土实际方量及价款鉴定报告的补充说明》，本院归纳鉴定结果如下：一、图纸范围内主体结构即柱、梁、板、楼梯、基础、雨棚等项目的混凝土方量为19009.822立方米，价款为6577982元。二、图纸范围内即基层、构造柱、地面找平、楼面找平、屋面防水等项目的混凝土方量为1901.5立方米，价款为579412元。该方量是根据鼎源公司供货单统计，真实性由法院认定（注：第一次鉴定结果为5187.716立方米，价款1634882元，与第二次补充鉴定相比，已经减少3286.216立方米，价款1055470元）。三、混凝土结算规则中，规定混凝土浇捣工程量按图示尺寸以实体计算，不扣除混凝土内钢筋、预埋铁件等所占的混凝土体积，该计算规则适用于施工单位与建设单位工程的结算，但不适用于混凝土供应量的结算。钢筋及预埋件、安装管件预埋项目所占体积涉及的混凝土方量558.345立方米，价款为192768元。关于该部分的工程量与价款是否要扣除，具体由法院决定。如扣除该部分的工程量与价款，需增加混凝土的损耗量380.20立方米，价款为131560元。鼎源公司对鉴定报告和补充说明发表如下质证意见：对真实性、合法性无异议，对关联性存有异议。一、本次鉴定是针对建筑图纸测算的理论混凝土值，与实际使用混凝土方量和实际价款存在明显的不一致。根据工力公司做出的混凝土施工日志，其中用于浇筑柱、梁、板的C30混凝土与鉴定结论不一致，应以施工日志为准。本案鉴定结论中，混凝土柱子理论方量为1967.942立方米，混凝土梁理论方量为6616.717立方米，混凝土板理论方量为5456.709立方米，合计混凝土梁板主体结构共计14041.368立方米。而工力公司在城建档案馆备案的混凝土施工日志中所载混凝土梁板主体结构共计15010立方米。混凝土施工日志系工力公司在每一次混凝土浇筑之后所做的详细记载，在一定程度上，能够客观反映混凝土的真实使用量，现施工日志所载梁板主体结构用去C30混凝土15010立方米，上述混凝土应当以施工日志记载的为准。因此，根据现有证据，梁、板、柱部分C30混凝土还应当增加方量968.632立方米，以345元每立方米计算，应当增加混凝土价款334178.04元。二、理论混凝土值仅能用于辅证鼎源公司主张混凝土方量的合理性，不能以此作为认定最终使用方量及价款的依据。本案中，鼎源公司提交了全套的混凝土发货单、根据发货单所作的结算单，二者已经足以反映混凝土实际的供货方量以及结算的事实（结算单及供货方量为22089.5立方米）。鼎源公司另行提交的工力公司招投标文件中，对混凝土使用量的预估为22055.19立方米。鉴定机构认定方量为20911.322立方米，如果加上前一点中实际浇筑中增加的968.632立方米，混凝土总数为21879.954立方米。从鉴定机构计算的理论方量而言，与招投标预计使用量及混凝土结算量基本一致，能够形成前后呼应，鉴定机构认定的方量应当作为佐证混凝土结算、供货合理性的重要依据。另一方面，鉴定仅是针对混凝土理论用值进行的匡算，并非真实的混凝土使用量，鉴定结论与最终使用方量必然存在不一致。如果以鉴定结论认定混凝土方量，对混凝土供货商而言将陷入一个极为不合理的怪圈--如果鉴定理论混凝土方量比实际少，就采用理论混凝土；如果理论混凝土方量比实际供应多，就采用实际供应--而实际中，混凝土的施工必然存在一些浪费和因工艺不正确而导致的多供应，理论值必然小于实际用量，因此如果以理论方量为最终结论的话，鼎源公司无论如何都处于被动地位（这也是一审中，鼎源公司始终拒绝鉴定的原因）。以理论方量作为最终结论，将造成本案结果无论如何都对鼎源公司不利的结果，这一结果也是显失公平的，也不能反映客观事实。因此鼎源公司再次恳请法院仅将该鉴定机构的报告用以佐证鼎源公司诉请的合理性。三、有部分混凝土及相关费用未纳入鉴定结论。1、本次鉴定应计算泵车台班费。根据双方签订合同第一条第4款一次性泵送混凝土数量在50立方米以下另增泵车台班费1200元，但是鉴定机构并未计算该款项。根据双方签订的结算单，共计有15次一次性泵送混凝土数量在50立方米以下，累计价款为18000元。2、本次鉴定应纳入塔吊部分所用混凝土。根据工程实际情况以及鼎源公司供货单据，工程所用塔吊基础部分混凝土为鼎源公司供应。塔吊基础并非包含于图纸，但是该部分所用混凝土数量较大，应当纳入鉴定。工力公司对鉴定报告和补充说明发表如下质证意见：对真实性、合法性、关联性均无异议。一、关于鉴定结果二，工力公司认为，基层垫层、构造柱、地面找平、楼面找平、屋面防水等项目混凝土方量1901.5立方米，价款为579412元。应该为施工方自拌混凝土，该价款不能认定为鼎源公司提供的混凝土价款，理由如下：1.该混凝土方量来源于鼎源公司提供的供货单统计的结论，而鼎源公司的供货单不能反映供货事实情况。鼎源公司的送货单在一审法院审理中已认定不能作为混凝土方量计算的依据，因为鼎源公司的员工存在少放混凝土的现象，鼎源公司存在阴阳送货单（工力公司在一审提交的发货单两份）的事实，所以该混凝土方量及价款结算是不正确的。2.不符合工程实际施工的情况，并且不符合常理。报告中的基础垫层C15混凝土，工力公司在送鉴定机构的混凝土施工记录中已说明为自拌。构造柱C20因混凝土施工规范的记录没有要求，故没有施工日记，构造柱所需混凝土方量少、分布散，而且均在墙体砌筑完成后浇筑，商品混凝土泵车无法施工，故全部采用自拌。卫生间地坪垫层、地面垫层、地面找平层、楼面找平层、屋面C20细石混凝土部分，该部分项目为工程的装饰粉刷工程，规范不作要求用商品混凝土，故工力公司全部采用自拌砼，而且粉刷阶段墙体、门、窗均已安装完毕，混凝土泵车无法进行作业。事实上商品混凝土早期凝固快，该部分的厚度只有4厘米，工艺上要求抹光，所以无法利用商品砼浇筑。二、关于鉴定结果三，钢筋及预埋件、安装管件预埋项目所占体积涉及的混凝土方量558.345立方米，价款为192768元应该扣除，理由如下：因鼎源公司的原因引起的混凝土价格鉴定，双方约定鉴定为实际在该工程中使用的商品混凝土，鉴定计算依据为施工图的几何尺寸。梁、柱、板里面的预埋件、管件占用以上体积，当然应该扣除。至于是否要增加混凝土损耗总量的2％，工力公司认为不应增加，首先双方对鉴定结论要求为实际使用商品混凝土方量，2％的损耗额施工规范中是业主给予施工单位的，而不是施工单位给供应商的，其次鼎源公司供应的商品混凝土为泵送混凝土，事实上没有损耗。作为公平原则，事实上施工单位在施工规范的允许范围内，经过实地测量，实际梁、柱、板均小于施工图的尺寸，现按施工图的尺寸计算体积相对应的方量给鼎源公司，鼎源公司已多算实际应该使用的方量。鼎源公司在第二次庭审中，针对鉴定结论提交混凝土施工日记一组共34页，证明工力公司C30混凝土柱、梁、板三项混凝土实际使用方量为15009立方米。工力公司质证认为：对证据真实性无异议，但对证明内容有异议，混凝土施工日记记载的应当是所有商品混凝土的量，而非仅仅柱、梁、板的用量。该施工日记工力公司已经提交给鉴定机构。本院对上述证据认证如下：1、关于鉴定结论的证据效力问题。鼎源公司对鉴定结果持有异议的主要理由在于其不同意鉴定结果所涉及的“依据”和对相关费用未进行审计。工力公司对鉴定结果持有异议的主要理由也是不同意鉴定结果所涉及的“依据”问题。本院注意到，本案中汇公司出具的鉴定报告是在双方当事人充分提交证据的基础上，经过长达10个月的审计而出具的。鉴定报告程序合法，鉴定依据和鉴定结果清楚明确，双方当事人所提的异议不足以对抗鉴定结果。本院注意到，鉴定报告的结论第二部分提到由“法院认定”的说法，由于该部分的审计涉及到双方当事人争议的工力公司自拌混凝土的方量问题，两次鉴定从5187.716立方米、价款1634882元，下降至1901.5立方米、价款579412元，相比减少了3286.216立方米和价款1055470元的最终结论，已经考虑到工力公司存在自拌混凝土的实际情况。虽然工力公司对该鉴定报告的结论第二部分仍不予认可，在没有证据否定送货单真实性的情况下，本院认为应当以鉴定结论来确认鼎源公司所供混凝土的方量和价款。本院还注意到，鉴定报告的结论第三部分提到由“法院决定”的说法，由于鉴定报告对此具体的混凝土计算规则已经表述的非常清楚，扣除混凝土内钢筋、预埋件等所占的混凝土体积，增加混凝土的损耗量，更符合本案实际。综上所述，本院对中汇公司的鉴定报告和补充说明的真实性、合法性、关联性均予以确认。2、关于鼎源公司提交的混凝土施工日记的证据效力问题。本院注意到，本次鉴定是由鼎源公司申请所引起，所涉的施工日记已经由工力公司提交给鉴定机构，鼎源公司再以此证据来否定鉴定结果，本院对此证据的证明效力不予确认。本案审理中，工力公司申请证人出庭作证，并提交杭州华嵩工程造价咨询有限公司证明一份和证人的身份证复印件。证人：夏某，男，1977年10月9日出生，汉族，身份证号码：332625197710095519，户籍地浙江省天台县雷峰乡祥里村8组159号，现住杭州市余杭区乔司镇葛家车村。工力公司申请该证人到庭作证，用以证明现场的施工情况，对没有强度要求的楼地面、基础垫层、屋地面，施工单位用自拌混凝土是为了方便施工，相应的减少成本，在符合强度的基础上施工单位实际采用了自拌混凝土，而非鼎源公司提供的商品混凝土。经本院许可，证人夏某出庭作证，本院归纳证言如下：2011年5月至2012年10月期间，我在杭州华嵩工程造价咨询有限公司担任监理余杭区三角村股份经济合作社A-F储备仓库工程项目的工作，2011年左右拿到浙江省建设厅发的监理资格证。自拌混凝土用在构造柱、屋面和楼面找平层。整个施工过程中对商品混凝土、自拌混凝土的浇捣都有日志，但没有进行区分。构造柱用的方量较少，只能自拌，工力公司自拌混凝土肯定有，但记录的不详，方量我不知道。鼎源公司是否供应过C15、C20的混凝土我想不起来了。鼎源公司对夏某的证言持有异议，认为对证人真实性无法确定，也不清楚其是否属于该公司监理人员，也不清楚其是否具有监理资质。从证人所陈述的内容看，其对诸多问题的回答都是不确定的，只能得出工力公司可能自己搅拌过，但搅拌了多少不知道，因此证人证言不能证明工力公司待证事实，缺乏唯一性，不符合证据的排他性规定，不应当单独作为定案依据。本院认为：鉴于本案已经进入司法鉴定程序，自拌混凝土也属于鼎源公司供货数量的鉴定范围。对证人夏某的证言而言，只能确认工力公司有自拌混凝土的事实存在，但具体方量不能确定，缺乏相应的证据印证，本院采纳鼎源公司的质证意见，对该证人证言的证明效力不予确认。本院二审查明事实如下：原审判决查明的事实除原审判决第3页第4自然段“该承诺书载明：……鼎源公司承诺先同本工程项目部对商品混凝土供应进行实际结算完毕后再向鼎源公司支付材料款，……。”应更正为“该承诺书载明：……鼎源公司承诺先同本工程项目部对商品混凝土供应进行实际结算完毕后再向工力公司要求支付材料款，……。”外，其余事实与本院查明的事实一致。本院另查明：1、工力公司在2011年7月20日至2011年11月14日期间，已经累计支付鼎源公司货款480万元，双方当事人对此事实予以确认。2、根据鼎源公司在二审中的鉴定申请，本院依法委托中汇公司进行了司法鉴定。双方当事人根据中汇公司的要求，各自提交了相关的证据材料。嗣后，中汇公司先后出具了《工程项目混凝土实际方量及价款司法鉴定的报告》、《工程项目混凝土实际方量及价款鉴定报告的补充说明》，根据鉴定结果，在扣除混凝土内钢筋、预埋件等所占的体积和需要增加混凝土的损耗量为依据，鼎源公司实际供货混凝土方量为20733.177立方米，应收货款为7096186元。3、工力公司已经支付了480万元货款，尚欠鼎源公司2296186元货款未付。本院认为：双方当事人签订的《预拌混凝土买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，本院确认有效。本案的争议焦点在于按合同约定进行结算，还是按鼎源公司出具的工作联系函及承诺书进行结算的问题。本院注意到，本案所涉工力公司承建的工程项目所需的商品混凝土，除部分需要自己搅拌以外，均由鼎源公司独家供应的事实清楚。鼎源公司在一审中提交的合同、结算单、发货单三组证据，显然不足以证明其所主张的诉讼请求，且工力公司提交的工作联系函、承诺书和发货单等有效证据对鼎源公司的诉讼请求明显不利。当工力公司向一审法院提出鉴定申请后，鼎源公司又持反对鉴定的意见，造成其被一审法院驳回诉讼请求。对此，鼎源公司明显存在过错。鉴于鼎源公司在二审中向本院提交了鉴定申请书，要求对混凝土方量及价款进行司法鉴定，以确认鼎源公司主张的货款金额。关于是否在本案二审中进行司法鉴定的问题，本院在当事人举证、质证和认证部分已有充分阐述，在此不再赘述。该鉴定机构的鉴定结果，属于鼎源公司在二审中提交的新证据。鉴于中汇公司出具的鉴定结论明确了涉案混凝土的方量和货款，结合双方当事人确认的已收、已付货款金额，工力公司尚应支付鼎源公司2296186元货款的事实清楚，对鼎源公司的该部分上诉请求，本院予以支持。由于鼎源公司对工力公司拖欠上述货款负有一定的责任，鼎源公司要求工力公司支付逾期利息损失的上诉请求，本院不予支持。综上所述，原审法院对本案未进行司法鉴定，致使本案认定事实和适用法律有误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：一、撤销杭州市余杭区人民法院（2012）杭余塘商初字第336号民事判决。二、浙江工力建设有限公司支付杭州鼎源建材有限公司货款2296186元，限于本判决生效后十日内付清。三、驳回杭州鼎源建材有限公司对浙江工力建设有限公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费29772元，由杭州鼎源建材有限公司负担14886元，浙江工力建设有限公司负担14886元。二审案件受理费29772元，鉴定费61600元，合计91372元，由杭州鼎源建材有限公司负担45686元，浙江工力建设有限公司负担45686元。杭州鼎源建材有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院退费。浙江工力建设有限公司于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费和鉴定费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：1202024409008802968）。本判决为终审判决。审　判　长　　韩成良审　判　员　　祖　辉代理审判员　　赵　魁二〇一三年十一月十五日书　记　员　　骆芳华微信公众号“”