（2013）唐民一终字第618号
裁判日期: 2013-11-14
公开日期: 2014-05-26
案件名称
张永喜与迁西县兴达服务有限公司、河北津西钢铁集团大方重工科技有限公司劳动争议二审民事判决书
法院
河北省唐山市中级人民法院
所属地区
河北省唐山市
案件类型
民事案件
审理程序
民事二审
当事人
张永喜；迁西县兴达服务有限公司；河北津西钢铁集团大方重工科技有限公司
案由
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》:第一百七十条第一款第一项
全文
河北省唐山市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）唐民一终字第618号上诉人（原审原告）张永喜，男，1959年10月13日生，汉族，农民。委托代理人徐海中，河北燕峰律师事务所律师。上诉人（原审被告）迁西县兴达服务有限公司。法定代表人庞宝章，该公司经理。委托代理人吴玉春，该公司会计。委托代理人林刚，北京市泰明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）河北津西钢铁集团大方重工科技有限公司。法定代表人韩力，该公司董事长。委托代理人张凤英，该公司人力资源部部长。委托代理人赵晓明，河北奔驰律师事务所律师。上诉人张永喜、上诉人迁西县兴达服务有限公司因劳动争议纠纷一案，均不服河北省迁西县人民法院（2013）迁民重字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，2002年12月底，原告开始在河北津西钢铁集团股份有限公司下属的机修厂工作。2008年12月31日，原告与被告“兴达公司”签订劳动合同。“兴达公司”向原告收取劳保用品押金人民币1000元。原告被“兴达公司”派遣到河北津西钢铁集团股份有限公司下属机修厂工作。2010年10月26日河北津西钢铁集团股份有限公司将含原告在内的182名机修厂工人退回“兴达公司”另行安排工作，同日“兴达公司”以劳务派遣形式将原告派遣到被告“大方重工”工作。工作地点及工作岗位未变。2010年11月24日下午，原告在工作中因煤气泄漏而中毒受伤，被厂方送往迁西县人民医院救治，共住院治疗29天，期间单位派人护理10天，其余由原告家属护理。迁西县人民医院诊断证明上没有明确原告出院后是否需休息及休息日期。2011年5月7日，原告书面申请复岗，回到“大方重工”机修厂上班，同年6月15日，原告不再上班，此前“大方重工”曾支付给原告生活费2600元，2010年12月30日，唐山市劳动和社会保障局认定原告所受之伤属工伤。2011年10月12日，唐山市劳动能力鉴定委员会确认原告所受之伤与急性一氧化碳中毒有关，但没有明确是否构成伤残及停工留薪期限。原告为鉴定支出鉴定费600元。经查，原告工伤后住院治疗，其自己共垫付医疗费用15764.29元。原告“解除劳动合同”前的十二个月平均工资为2812.5元／月。2011年1月1日后，原告与被告“兴达公司”没有签订劳动合同。另查明，原告自2003年至2011年始终由个人向迁西县社保局交纳基本养老保险金，其中2009年至2010年间单位应缴费金额为3826.01元。原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项规定：劳动合同期满的劳动合同终止。本案原告张永喜与被告“兴达公司”之间的劳动合同至2010年12月31日期满，双方合同到期后没有再签订新的劳动合同，故原告张永喜与被告“兴达公司”双方劳动关系系属劳动合同期满终止的情形。现原告张永喜诉请终止与被告“兴达公司”的劳动合同、诉请被告“兴达公司”支付其自2003年始至2010年止经济补偿金的主张符合《劳动合同法》第四十六条第（五）项和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款、第二款（一）项之规定，本院予以支持。原告张永喜关于“大方重工”承担经济补偿金连带责任的主张依法无据，本院不予支持。原告张永喜诉请被告“兴达公司”给付其因工伤垫付医疗费用15764.29元，支付家人护理费及本人住院伙食补助费、劳动能力鉴定费600元，并由“大方重工”承担连带责任的主张，符合《工伤保险条例》第三十条、《劳动合同法》第九十二条的规定，本院予以支持。原告张永喜诉请被告“兴达公司”给付2009年至2010年应由被告“兴达公司”缴纳而由原告自己垫付的养老保险金3826.01元的主张，符合《中华人民共和国社会保险法》第十条的规定，本院予以支持。但主张由二被告连带承担由其本人垫付的养老保险金，依法无据，本院不予支持。被告“兴达公司”向原告收取的1000元劳保用品押金，违反《劳动法合同法》第六十条第三款之规定，应予退还。原告其他诉请证据不足，本院不予支持。为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项，第四十六条第（五）项、第四十七条、第九十二条，《工伤保险条例》第三十条，《中华人民共和国社会保险法》第十条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款、第二款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决如下：一、终止原告张永喜与被告迁西县兴达服务有限公司之间的劳动关系。二、被告迁西县兴达服务有限公司给付原告张永喜经济补偿金22500元（2812.5元／月×8个月）。三、被告迁西县兴达服务有限公司给付原告张永喜工伤保险待遇费人民币19234.19元［医疗费人民币15764.29元、护理费人民币2565.4元（2812.5元／月÷20.83天／月×19天）、住院伙食补助费人民币304.5元（15元×70%×29天）、劳动能力鉴定费人民币600元］。被告河北津西钢铁集团大方重工科技有限公司承担连带给付责任。四、被告迁西县兴达服务有限公司给付原告张永喜养老保险金垫付款人民币3826.01元。五、被告迁西县兴达服务有限公司退还原告张永喜劳保用品押金人民币1000元。以上二、三、四、五项限本判决生效后十日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。六、驳回原告张永喜其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告迁西县兴达服务有限公司承担。判后，张永喜、迁西县兴达服务有限公司均不服，分别提起上诉。上诉人迁西县兴达服务有限公司上诉请求撤销原判，依法改判取消对张永喜的经济补偿金支付，减少护理费数额，撤销重审判决第一项和第四项，承担本案诉讼费用。其主要上诉理由：一、一审判决认定的事实存在错误。张永喜于2010年11月24日受伤，在医院接受医疗29天后，一直在家中休养。在身体康复后，2011年5月7日，张永喜向用工单位递交《复岗申请》并于2011年5月10日恢复工作，张永喜递交《复岗申请》并恢复到岗工作，应当视同张永喜和上诉人同意以原有合同条件继续履行劳动合同，张永喜同上诉人已经恢复并延续劳动关系。张永喜在复岗期间多次旷工，严重违反公司劳动纪律。特别是2011年6月16日以后，在未经履行请假手续和所在单位批准的条件下，张永喜连续旷工、长期不归，严重违反了上诉人的劳动纪律和规章制度，其行为应当视同张永喜主动离职，单方解除与上诉人的劳动关系。二、一审判决适用法律存在错误。由于张永喜与上诉人恢复了劳动关系，上诉人不具备向张永喜支付经济补偿金的法律条件，一审法院判决上诉人向张永喜支付经济补偿金于法无据。三、护理费计算基数有误，请贵院予以调整。﹤河北省工伤保险条例﹥第二十七条第三款：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，由用人单位指派专人护理。经工伤职工或近亲属同意，用人单位也可以按本单位上一年度职工月平均工资一人的标准支付护理费。支付护理费是用人单位的选择性权利。同时上诉人2009年员工年平均月工资为1765.36元，一审法院以张永喜受伤前12月平均月工资为计算基数于法无据，二审法院应当予以调整。张永喜答辩称，关于一审中张永喜提出解除劳动合同的原因是被上诉人未依法为劳动者缴纳社会保险，关于一审的法律适用问题我们认为除了一审中依据的《劳动合同法》第44条第1项第46条第5项以外还有《劳动合同法》第38条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释四》第五条这些法律规定被上诉人应当为张永喜支付解除劳动合同经济补偿金。关于护理费计算基数问题，我方认为被上诉人兴达公司自劳动争议仲裁阶段、原一审阶段、原二审阶段、发回重审阶段都没有提交相应证据证实其单位的职工月平均工资，我方认为被上诉人应当承担举证不能的法律后果，又根据民事诉讼证据规则规定，即便被上诉人在今天庭审中提交了护理费计算基数，我方认为不属于新的证据，法院应当依法不予采信。关于兴达公司的撤销重审判决第一项和第四项上诉请求，我方认为没有事实和法律依据，另外我方对养老保险也提出了相应的上诉请求。河北津西钢铁集团大方重工科技有限公司称，1、关于2009年至2010年经济补偿金问题如能查明张永喜自动离职就不应该支付经济补偿金。2、关于护理费计算基数问题，河北省工伤保险条例第27条有明确规定，用人单位可以按照本单位上一年度一人工资支付护理费，应当按照该条例的明确规定进行调整。上诉人张永喜上诉人请求：1、撤销重审判决第三项，改判增加给付上诉人停工留薪期工资19687.5（2812.5元／月×7个月），即此项被上诉人迁西县兴达服务有限公司给付上诉人工伤保险待遇人民币38921.69元；2、撤销重审判决第四项，改判被上诉人迁西县兴达服务有限公司给付上诉人养老保险金垫付款人民币7379.67元。其主要上诉理由：一、上诉人应当有一定的停工留薪期。重审判决中对上诉人的误工损失即停工留薪期分文未予支持，上诉人认为上诉人因工受伤，并住院治疗，而受伤后被上诉人迁西县兴达服务有限公司只给了上诉人五个月的生活费2600元，又扣去了300元，实际给付2300元。上诉人自2010年11月受伤，至2011年6月离开工作岗位，在此期间属于停工留薪期，应当支付上诉人工资。二、重审中对上诉人的2011年的养老保险费未予支持。重审中对上诉人的养老保险问题只给付了2009年和2010年单位应缴部分，而上诉人到2011年才实际与被上诉人迁西县兴达服务有限公司解除劳动关系，因此应当给付至2011年。迁西县兴达服务有限公司答辩称，1、张永喜主张7个月的停工留薪期待遇没有法律依据。张永喜因工受伤后，唐山市劳动能力鉴定委员会出具的工伤职工劳动能力鉴定（确认）结论通知书（（2011）0016号）中，并没有张永喜伤残等级和停工留薪期限的确认结论。2、张永喜主张的2011年养老保险金赔偿没有法律依据。依据张永喜与上诉人签订的《劳动合同》，双方劳动关系止于2010年年底。由于双方都没有明确的意思表示，不能确定双方自2011年初起，双方重新建立起劳动关系。2011年5月7日，张永喜书面提出复岗申请并回原岗位工作，依照法律规定，视为双方按照原来劳动合同条件继续履行劳动合同，劳动关系重新建立。张永喜复岗期间，劳动纪律松弛，认真履行劳动合同的主观意识低下，自2011年6月16日起，在未经履行书面辞职手续的前提下，不辞而别，自动离职。在此情况下，张永喜主张养老保险金缺少事实和法律依据。河北津西钢铁集团大方重工科技有限公司称，张永喜受伤之后住院天数25天，此后经劳动能力鉴定委员会评定不构成伤残等级，故也没有确定停工留薪期限，而在两次一审诉讼期间，其所提交的诊断证明书又没有确定诊断之后的休息时间，因此在其入院、出院之后根据《工伤保险条例》以及《河北省工伤保险实施办法》的相关规定，只能依据停工留薪期限时间给付损失。因张永喜没有停工留薪期限鉴定结论，又不能提供出院后医疗机构的证明，所以张永喜主张7个月停工留薪期没有任何事实和法律依据。经审理查明，本院在审理本案过程中，上诉人张永喜向本院提交撤诉申请，申请撤回上诉。其他认定事实与原判认定事实相一致，有相关书证及双方当事人陈述等证据予以证实，并记录在卷。本院认为，张永喜与迁西县兴达服务有限公司之间的劳动合同于2010年12月31日期满，张永喜于2011年5月复岗工作，双方虽未签订书面劳动合同，但事实劳动关系成立，对张永喜提出的终止与迁西县兴达服务有限公司劳动关系的主张本院予以支持。迁西县兴达服务有限公司主张张永喜系自动离职，因其提供的证据不能充分证明其主张，故原审法院判决迁西县兴达服务有限公司给付张永喜经济补偿金并无不妥。迁西县兴达服务有限公司主张按本单位上一年度职工月平均工资一人的标准支付护理费，因迁西县兴达服务有限公司对其年度职工月平均工资未提交充足证据予以证明，故本院不予支持。另，因张永喜在工作期间，迁西县兴达服务有限公司未给其交纳养老保险，对于张永喜主张迁西县兴达服务有限公司给付由其补交的养老保险费应由单位支付的部分，本院予以支持。上诉人张永喜申请撤回上诉，符合法律规定，本院予以准许。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15元，由上诉人迁西县兴达服务有限公司负担10元，由上诉人张永喜负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 张国忠代理审判员 高 颖代理审判员 赵 阳二〇一三年十一月十四日书 记 员 王永红 关注微信公众号“”