（2013）浙甬民二终字第624号
裁判日期: 2013-11-13
公开日期: 2014-06-13
案件名称
浙江省建工集团有限责任公司与浙江国泰建设集团有限公司、吴金渊建设工程分包合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省宁波市中级人民法院
所属地区
浙江省宁波市
案件类型
民事案件
审理程序
民事二审
当事人
浙江国泰建设集团有限公司；浙江省建工集团有限责任公司；吴金渊
案由
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》:第一百七十条第一款第一项；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》:第一百七十五条
全文
浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙甬民二终字第624号上诉人（原审被告）：浙江国泰建设集团有限公司。法定代表人：李炳传。委托代理人：王瑞松。被上诉人（原审原告）：浙江省建工集团有限责任公司。法定代表人：吴飞。委托代理人：胡铭心。委托代理人：钱聪静。被上诉人（原审被告）：吴金渊。上诉人浙江国泰建设集团有限公司（以下简称国泰公司）因与被上诉人浙江省建工集团有限责任公司（以下简称建工公司）、吴金渊建设工程分包合同纠纷一案，不服宁波市镇海区人民法院于2013年8月9日作出的（2013）甬镇民初字第96号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理认定：2009年9月，原告建工公司镇海炼化100万吨／年乙烯工程项目经理部与被告国泰公司中国石化镇海炼化工程项目部签订了《工程分包合同》，约定：镇海炼化乙烯项目CCR2工程由甲方（即被告国泰公司）总包承建，经建设单位协调同意和甲乙双方协商一致，将控制室室内装修工程分包给乙方（即原告建工公司）施工，作为承担总包合同工程中的一部分。工程范围：CCR2控制室大厅（含入口前室、门厅）。承包方式：包工包料。分包造价：暂定170万元，最终以业主核定的决算为准。工程款支付：合同签订后一周内甲方支付乙方暂定价10%的工程备料款，工程进度款在业主支付给甲方后一周内转付乙方（扣除工程备料款），甲方同意乙方提供材料发票和人工工资单提取工程款。总包服务和配合费：乙方按决算总价的15%上缴给甲方，其中8%作为分包项目的总包服务管理、施工用水电费和现场配合费用等现场所有费用，7%作为分包项目的税金和甲方公司管理费。乙方每月完成的分包合同工程量经监理工程师及业主确认并拨付工程款，由甲方转付该款项时，应按本分包合同第二款约定的时间履行，即在业主支付甲方一周内转付乙方，工程完工决算后，按分包合同决算所占比例转付乙方，如甲方逾期转付，甲方须支付每日5‰的违约金给乙方，乙方提供80%材料发票开具支票或汇票，提供20%的人工工资单提取现金，考虑到施工过程中乙方需提前垫付资金而造成不能再提供材料发票的情况，该部分甲方扣除1.5%费用后以现金支付给乙方。合同签订后，原告完成施工。2010年12月24日，中国石油化工股份有限公司镇海炼化分公司委托中国建设银行股份有限公司宁波市分行对乙烯工程PO／SM联合控制室及乙烯第四循环水场中心变电所土建工程结算进行审核，工程核定造价为16287418元，其中PO／SM联合控制室装饰工程核定价为1811132元。2011年1月20日，被告吴金渊出具收条一张，载明：今收到材料发票肆张，票据金额共肆拾万元。2011年1月26日，被告国泰公司开具一张300000元的转账支票给杭州华海木业有限公司。2011年6月29日，被告国泰公司又开具一张100000元的转账支票给杭州华海木业有限公司。本案审理中，原告建工公司与被告吴金渊一致确认：2009年10月，被告吴金渊直接用现金支付涉诉工程款370000元给赵斌，另被告吴金渊将涉诉工程款4000元存入邵根友的银行账户，被告国泰公司于2011年1月26日出具的转账支票300000元以及2011年6月29日出具的转账支票100000元系涉诉工程款，已支付上述涉诉工程款合计774000元。庭审中，原告建工公司表示同意扣除总包服务和配合费、审计费、材料发票税金，被告国泰公司尚欠原告工程款718505元未支付。本案争议焦点在于《工程分包合同》是否对被告国泰公司发生法律效力、涉诉工程是否为原告施工，对此该院分析认定如下：第一，本案第一次庭审中，被告国泰公司承认《工程分包合同》上甲方（盖章）“浙江国泰建设集团有限公司中国石化镇海炼化工程项目部技术专用章”印章系其公司印章，后来在审理中，被告国泰公司又称镇海炼化PO／SM联合控制室（简称东区）由其总承包，东区项目部在未告知公司的情况下仿刻了一枚“浙江国泰建设集团有限公司中国石化镇海炼化工程项目部技术专用章”印章，《工程分包合同》上甲方（盖章）处的印章系东区项目部仿刻的印章，后又表示《工程分包合同》的技术专用章与其使用的技术专用章是否一致存在疑问，不知道《工程分包合同》的技术专用章是否真假。被告国泰公司作为印章所有人，理应对印章的有无及真假有所认识，但在诉讼过程中对印章的陈述多次不一致，且又未能作出合理解释或者提出鉴定申请，从双方提供的证据看，该印章在工程质量验收记录等文件中多次出现，而项目部属于公司在工程上的代表，其行为足以代表被告国泰公司，作为原告有理由相信该合同是原、被告双方真实意思的表示；第二，根据调查笔录，业主镇海炼化分公司称涉诉工程系被告国泰公司总承包，后经业主同意由被告国泰公司将PO／SM联合控制室装饰工程分包给原告建工公司，实际也由原告建工公司完成施工。根据原、被告的庭审陈述，邵根友确实在涉诉工程中负责现场施工管理，结合五洋建设集团股份有限公司装饰工程公司出具的证明以及邵根友的证人证言，邵根友代表原告建工公司对涉诉工程进行施工管理。审理中，原告建工公司与被告吴金渊一致认可由被告吴金渊支付工程款370000元给赵斌，而赵斌又系《工程分包合同》上原告建工公司的代表人，因此，若涉诉工程非原告建工公司分包施工，被告吴金渊无理由向赵斌支付工程款；第三，根据工程项目结算审批单，项目名称为乙烯工程PO／SM联合控制室及乙烯第四循环水场中心变电所土建工程，施工单位为被告国泰公司，并加盖其单位公章，负责人一栏填写为吴金渊。根据工程造价审核表，项目名称为乙烯工程PO／SM联合控制室及乙烯第四循环水场中心变电所土建工程，经原、被告双方确认，施工单位一栏系被告吴金渊本人签名，并加盖被告国泰公司公章。由此可见，被告国泰公司实际上已经认可被告吴金渊系涉诉工程的负责人，其行为对被告国泰公司具有法律约束力；第四，2011年1月20日，被告吴金渊收到四张材料发票金额共400000元，并出具了收条一张。2011年1月26日、6月29日，被告国泰公司分别出具两张转账支票共400000元，其陈述给了项目部。被告吴金渊陈述该两张转账支票系项目部给的，然后其给了邵根友去支付材料款。邵根友到庭陈述其负责涉诉工程的材料采购。杭州华海木业有限公司出具证明称邵根友于2009年9月到其公司采购装修材料，并于2011年1月和6月持两张转账支票支付了400000元材料款。结合《工程分包合同》的约定，承包方式为原告包工包料，被告国泰公司同意原告建工公司提供材料发票提取工程款。由此可见，该两张转账支票的出票以及支付过程能够形成完整的证据链，相互印证证实被告国泰公司支付原告涉诉工程款400000元的事实。被告国泰公司称该两张转账支票系其公司直接向杭州华海木业有限公司购买材料的答辩意见，因与查明的事实不符，不应予以采信。第五，两被告虽对《工程分包合同》上甲方（盖章）“浙江国泰建设集团有限公司中国石化镇海炼化工程项目部技术专用章”印章的真实性有异议，但均未提供相反证据予以推翻，经该院释明，两被告均未在指定的期限内提出对印章进行鉴定的书面申请，亦未提供相关鉴材，故对两被告的辩称意见不予采信。技术专用章的不当使用仅说明公司内部管理的不规范，其对外签订的合同并不必然导致无效。退一步讲，无论《工程分包合同》是否有效，在吴金渊能够代表被告国泰公司的情况下，被告国泰公司亦应对原告承担相应民事责任。另外，被告国泰公司虽辩称被告吴金渊通过关系将涉诉工程承包过去，但被告国泰公司现无证据证明其将涉诉工程发包给了被告吴金渊，被告国泰公司也无证据证明吴金渊是以其个人名义将涉诉工程再转包给了原告，故对被告国泰公司的答辩意见不予采信。综上，该院认为，涉诉工程由被告国泰公司总承包后，经业主镇海炼化分公司同意，分包给原告建工公司完成施工，且经业主镇海炼化分公司的验收审核，被告国泰公司也支付了部分工程款，《工程分包合同》对被告国泰公司发生法律效力，具有法律约束力。原审原告建工公司于2013年1月15日诉至原审法院，请求判令：两原审被告浙江国泰建设集团有限公司、吴金渊共同支付原审原告工程款765462元、违约金600000元，合计1365462元。审理中，原审原告表示同意扣除审计费、材料发票税金，故变更诉讼请求为要求两原审被告支付尚欠原审原告工程款718505元，并要求计算自2011年2月1日起至2013年1月15日止的违约金600000元。原审法院经审理认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务的，应当承担继续履行或者赔偿损失等违约责任。本案中，涉诉工程由被告国泰公司承包后，分包给原告建工公司完成施工，被告国泰公司尚欠原告工程款718505元未支付，现原告建工公司起诉至该院要求被告支付尚欠的工程款，于法有据，该院对此予以支持。被告未按约支付工程款，依法应承担赔偿损失等违约责任。根据被告国泰公司的庭审陈述、该院对业主镇海炼化分公司所做的调查笔录，被告国泰公司与业主镇海炼化分公司之间的工程款于2010年年底已结清，结合《工程分包合同》关于工程款支付的约定为业主支付被告一周后转付原告，现原告主张被告承担自2011年2月1日起至2013年1月15日止的违约金，于法有据，予以支持，但约定的违约金过分高于造成的损失，且被告认为每日5‰的违约金标准过高，请求按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算违约金，故酌情认定按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率二倍的标准计算违约金，其中被告国泰公司于2011年6月29日通过转账支票支付工程款100000元，逾期支付自2011年2月1日起至2011年6月28日止按银行同期同类贷款利率二倍计算违约金为4678元，另718505元逾期支付自2011年2月1日起至2013年1月15日止按银行同期同类贷款利率二倍计算违约金为182995元，上述违约金合计为187673元。诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。根据工程项目结算审批单，2010年12月28日，业主镇海炼化分公司与被告国泰公司进行结算。2011年1月和6月，被告国泰公司曾分别以转账支票的形式支付过涉诉工程材料款。另原、被告庭审中一致确认原告建工公司曾于2012年12月向被告国泰公司主张过工程款。2013年1月15日，原告建工公司向法院提起诉讼，因此，本案原告起诉并未超过诉讼时效，被告国泰公司对本案超过诉讼时效的辩称意见，该院不予采纳。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告现无证据证明被告吴金渊应承担责任，故对原告主张被告吴金渊共同支付工程款，于法无据，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、被告浙江国泰建设集团有限公司支付原告浙江省建工集团有限责任公司工程款718505元、违约金187673元，合计人民币906178元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回原告浙江省建工集团有限责任公司的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币16667元，由原告浙江省建工集团有限责任公司负担5212元，被告浙江国泰建设集团有限公司负担11455元。宣判后，原审被告国泰公司不服，上诉至本院称：1.《工程分包合同》是被上诉人建工公司伪造的无效合同，未经业主书面同意，涉案工程属于违法分包。被上诉人建工公司具有装修装饰工程专业承包一级资质企业，但工程技术资料上未加盖被上诉人建工公司或被上诉人建工公司镇海炼化项目部印章，因此涉案工程并非被上诉人建工公司施工；上诉人提交的其他下属项目部涉及采购、租赁、分包等部分的合同原件上加盖的都是上诉人的合同专用章，而上诉人向法院提交的相关证据是复印件，其上加盖的只是技术专用章，技术专用章不能用于合同签订，且经上诉人核实，《工程分包合同》上的技术专用章是私自偷盖的。被上诉人吴金渊不是上诉人的正式员工，也不是项目经理，未经上诉人授权对外签订合同，其签订的《工程分包合同》无效。2.上诉人从未向被上诉人建工公司支付过任何工程款，被上诉人建工公司也未向上诉人提供材料发票和人工工资清单，双方无工程款经济往来。3.被上诉人建工公司应与上诉人核对工程量，被上诉人建工公司依据其与上诉人之外的人员核对的工程量，向上诉人主张工程款及违约利息无事实依据。4.若涉案分包关系确实存在，被上诉人建工公司主张工程欠款也已超过诉讼时效。涉案装修工程2009年12月完工，业主于2010年12月24日出具审计报告，至被上诉人建工公司2013年1月15日起诉，上诉人从未收到被上诉人建工公司的工程款催讨函，也无口头沟通，不存在诉讼时效中断的情形，因此被上诉人建工公司的起诉已过诉讼时效。故原审认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法改判，驳回被上诉人建工公司的一审诉讼请求。被上诉人建工公司答辩称：1.上诉人国泰公司与被上诉人建工公司之间的《工程分包合同》合法有效。该分包合同上的印章得到了上诉人的认可，且在其他验收文件中也多次出现。国泰公司中国石化镇海炼化工程项目部是上诉人在涉案工程上的代表，其行为足以代表上诉人，《工程分包合同》是上诉人和被上诉人建工公司的真实意思表示。2.被上诉人吴金渊的签字在有关工程项目审批表和工程造价审核表上，作为负责人身份出现，说明在涉案工程中，被上诉人吴金渊是上诉人的代表，且是该项目部的负责人。3.涉案工程的业主也承认工程是由上诉人总承包后，再分包给被上诉人建工公司，且由被上诉人建工公司实际施工完成。一审中，被上诉人吴金渊也认可其支付了37万元工程款给赵斌，而赵斌正是被上诉人建工公司的代表。因此，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人吴金渊答辩称：同意上诉人国泰公司的上诉意见，请求法院依法判决。二审审理期间，上诉人国泰公司向本院提交以下证据：1.镇海炼化PO／SM联合控制室工程竣工验收资料综合册内资料复印件共11页，拟证明所有工程技术资料无被上诉人建工公司盖章，也无被上诉人建工公司项目经理或其他技术人员的签字，工程技术资料里“分包单位”一栏已明确涉案工程无分包单位，因而涉案工程并未分包，而是由上诉人自行施工完成的。2.镇海炼化PO／SM联合控制室工程竣工验收资料材料册内资料复印件共69页，拟证明涉案工程的建材是上诉人自行采购的，上诉人向杭州华海木业有限公司支付货款，而非向被上诉人建工公司支付工程款。3.镇海炼化PO／SM联合控制室工程竣工验收资料施工册内资料复印件共48页，拟证明被上诉人吴金渊是镇海炼化PO／SM联合控制室项目部技术负责人，而非上诉人委派的项目经理或项目负责人，也非上诉人正式员工，只是项目部临时聘用的技术人员，其对外签订的合同无效。被上诉人建工公司经质证认为，上诉人提供的并非二审新证据，故对上述证据均不予确认。被上诉人吴金渊经质证认为，对上诉人提供证据的真实性、合法性和关联性均无异议。本院经审查认为，上诉人提供的证据不属二审中新的证据，本院不予认定。本院对原审法院认定的事实予以确认。本院认为：上诉人国泰公司和被上诉人建工公司在涉案《工程分包合同》上均盖有公章，结合业主镇海炼化分公司对上诉人国泰公司分包行为的认可和被上诉人建工公司作为实际施工人身份的确认，涉案《工程分包合同》合法有效，双方均应按约履行。依据《工程分包合同》对工程款支付的约定，上诉人应在业主支付工程款后的一周内转付被上诉人建工公司，业主镇海炼化分公司与上诉人就涉案工程款已于2010年年底结清，上诉人未在此后一周内向被上诉人建工公司支付工程款的，应当承担逾期付款的违约责任。上诉人分别于2009年10月、2011年1月26日、2011年6月29日分别向被上诉人建工公司支付工程款374000元、300000元和100000元，双方均认可在扣除总包服务和配合费、审计费、材料发票税金后，上诉人尚欠被上诉人建工公司工程款718505元。故原审根据被上诉人建工公司的诉请，认定上诉人应对其于2011年6月29日支付的100000元工程款承担自2011年2月1日至2011年6月28日期间的违约金，以及对尚欠的718505元工程款承担自2011年2月1日至2013年1月15日期间的违约金并无不当。关于本案的诉讼时效，上诉人与业主镇海炼化分公司于2010年12月底结算，上诉人分别于2011年1月26日、2011年6月29日通过材料款的方式向被上诉人建工公司支付了部分工程款，诉讼时效因上诉人的主动履行行为而中断，并从中断时重新起算，故被上诉人建工公司于2013年1月15日提起诉讼未过诉讼时效。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币16667元，由上诉人浙江国泰建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张宏亮审 判 员 黄永森代理审判员 张颖璐二〇一三年十一月十三日代书 记员 潘芬芬 更多数据：搜索“”来源：