（2013）浙杭刑终字第667号
裁判日期: 2013-11-13
公开日期: 2014-04-30
案件名称
黄某甲、郑文英非法经营罪二审刑事裁定书
法院
浙江省杭州市中级人民法院
所属地区
浙江省杭州市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
郑文英,黄某甲
案由
非法经营
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
浙江省杭州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2013）浙杭刑终字第667号原公诉机关杭州市余杭区人民检察院。上诉人（原审被告人）郑文英。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2012年8月1日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。原审被告人黄某甲。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2012年7月18日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。杭州市余杭区人民法院审理杭州市余杭区人民检察院指控原审被告人黄某甲、郑文英犯非法经营罪一案，于2013年9月12日作出（2013）杭余刑初字第337号刑事判决。原审被告人郑文英不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2009年开始，被告人黄某甲先后在杭州市下城区石桥街道永佳南苑31号及石桥路422号开设香烟店，并申办了永佳南苑31号店的烟草专卖零售许可证，但未申办石桥路422号店的烟草专卖零售许可证。2012年4月，被告人黄某甲将永佳南苑31号店面转让给他人，将该店的烟草专卖零售许可证也违法转给后续经营者使用，其继续经营石桥路422号的香烟店。2011年下半年至2012年上半年期间，被告人黄某甲多次从被告人郑文英处购入牡丹、红梅、红河等品牌假烟，共计交易金额人民币13万余元，交易卷烟数量在100万支以上。被告人黄某甲购进假烟后，除在其开设的位于杭州市下城区的两家香烟店加价销售外，另有部分假烟供给黄某乙开设在杭州市余杭区崇贤街道水洪庙的香烟店（未办理烟草专卖零售许可证）进行销售。2012年7月17日下午，杭州市烟草专卖局工作人员在被告人黄某甲的杭州市下城区华丰东苑75号仓库内、石桥路422号香烟店内及浙A×××××面包车内，查获被告人黄某甲从他人处购买准备用于销售的牡丹牌等假烟，合计1029.5条（20.59万支），货值金额人民币75300元。经鉴定，上述查扣的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。2012年8月1日凌晨，福建省南安市公安局抓获被告人郑文英，查获被告人郑文英从他人处购买准备用于销售的红梅牌等假烟208条（4.16万支），货值金额人民币9840元，现扣押于杭州市公安局余杭区分局。经鉴定，上述查扣的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。上述事实有经庭审质证的证人黄某乙、姚某、张某、李某的证言，杭州市烟草专卖局案件移送函、案件查获经过、现场检查（勘验）笔录、证据先行登记保存通知书、涉案财物清单、扣押物品、文件清单及照片、浙江省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明、浙江省烟草专卖局证明、杭州市烟草专卖局出具的情况说明、福建省烟草专卖局证明、银行账户交易明细及取款凭单、手机通话记录、户籍证明、抓获经过等书证，浙江省烟草质量监督监测站卷烟鉴别检验报告，监控录像，被告人郑文英、黄某甲的供述和辨认笔录等证据证实。原审人民法院根据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二百一十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（二）项、第四条第（一）项、第五条之规定，以非法经营罪判处被告人郑文英有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币十万元；以销售假冒注册商标的商品罪判处被告人黄某甲有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币八万元；扣押于杭州市公安局余杭区分局未随案移送的被告人黄某甲的诺基亚2610型手机二部，被告人郑文英的假冒注册商标且伪劣卷烟红梅香烟（软黄）102条、石狮香烟（沉香）52条、七匹狼香烟（古田）24条、芙蓉王香烟（硬）10条、牡丹香烟（软）20条，予以没收，由杭州市公安局余杭区分局依法处理。上诉人郑文英上诉称其系帮老板销售假烟，应以销售伪劣产品罪定罪，且系从犯；原判量刑过重，请求从轻、减轻处罚。经审理查明，原判认定原审被告人郑文英、黄某甲非法经营、销售假冒注册商标的商品的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人郑文英所提其系帮老板销售假烟给原审被告人黄某甲的上诉意见，经查，在案证据证实原审被告人黄某甲系与上诉人郑文英联系、购买假烟，郑文英本人收取烟款，且经公安机关调查，郑文英所称的老板查无此人，故上诉人郑文英所提该项上诉意见与查证的事实不符，本院不予采纳。本院认为，上诉人郑文英无烟草专卖资格，非法销售假冒注册商标且伪劣卷烟100万支以上，其行为已同时构成非法经营罪、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪，依法以处罚较重的非法经营罪定罪。原审被告人黄某甲以假充真、以次充好，销售假冒注册商标且伪劣卷烟，销售金额至少13万余元，其行为已同时构成销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪，依法以处罚较重的销售假冒注册商标的商品罪定罪。上诉人郑文英所提改定销售伪劣产品罪的上诉意见与相关法律规定不符，本院不予采纳。上诉人郑文英所提其系从犯的上诉意见无事实依据，本院不予采纳。原判已据自愿认罪等情节对上诉人郑文英予以从轻处罚，郑文英要求再予从轻处罚的理由不足，本院不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：一、驳回上诉人（原审被告人）郑文英的上诉；二、维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 刘宏水审判员 孙 伟审判员 陈 隆二〇一三年十一月十三日书记员 金ＸＸ 来源：