（2013）连刑初字第269号
裁判日期: 2013-11-12
公开日期: 2014-05-08
案件名称
王宗举贪污一审刑事判决书
法院
连江县人民法院
所属地区
连江县
案件类型
刑事案件
审理程序
一审
当事人
王某甲
案由
贪污
法律依据
《中华人民共和国刑法（1997年）》：第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款，第六十四条，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第一款
全文
福建省连江县人民法院刑 事 判 决 书（2013）连刑初字第269号公诉机关：连江县人民检察院被告人：王某甲，男，1962年9月5日出生于连江县，汉族，中专文化，系连江县安凯卫生院卫生科科长、执业医师，住连江县。因涉嫌犯贪污罪于2013年6月13日由连江县人民检察院决定取保候审。辩护人：陈灏，福建亚太天正律师事务所律师。连江县人民检察院以连检公刑诉（2013）245号起诉书指控被告人王某甲犯贪污罪，于2013年9月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。连江县人民检察院指派检察员林志出庭支持公诉，被告人王某甲及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。连江县人民检察院指控，2012年7月至2013年3月期间，时任连江县安凯卫生院公共卫生科科长及执业医师的被告人王某甲受安凯卫生院院长陈某甲委托，负责采购河南四知堂制药有限公司生产的痹通药酒作为该院理疗耗材用品，被告人王某甲以每瓶人民币128元的批发价购入该药酒，却利用职便，隐瞒真相，以每瓶人民币196元的价格向该院入帐报销，从中骗取该院21箱购药款共计人民币34272元用于个人日常生活开支和经营痹通药酒使用。以上事实，公诉机关提供相应的证据予以证实，认为被告人王某甲行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百三十三条第一款第（三）项，应以贪污罪追究其刑事责任。提请依法判处。被告人王某甲对指控事实无异议，但提出其中医院购入18箱药酒是在其担任河南四知堂制药有限公司的代理商后，请求依法判决。辩护人的辩护意见提出，1、被告人王某甲在与河南四知堂制药有限公司签定代理协议前得到的好处费人民币4896元不属于安凯卫生院的单位财产，而属于药品销售方四知堂公司的企业销售收入，属于企业财产。其收取好处费是为四知堂公司谋取商业利益。该好处费系帐外支付，无法入帐，只能是刑法规定的贿赂款。因此只能认定为受贿行为，但其涉案金额仅4896元，情节显著轻微，不构成犯罪。二、被告人王某甲于2012年8月31日以个人身份与四知堂公司签订代理协议后，成为该公司的合法销售代理人，销售药酒给卫生院是商业权利也是其按照协议应当进行包销推广义务，有权利从其代理销售涉案药酒活动中获取差价做为其担任销售代理人的合法报酬，也有权利按照协议约定的范围确定销售药酒的价格。因此其在本案中的行为缺乏明确的主观犯意、客观行为和严重的社会危害性，可以不作犯罪处理。3、对被告人王某甲向自身单位销售药酒的行为不作为犯罪处理，符合福州地区司法实践的精神。请求对被告人王某甲在本案中的行为以情节显著轻微社会危害性不大作出无罪判决。经审理查明，2012年6月份，河南省四知堂制药有限公司（以下简称四知堂公司）福建办事处业务员王某乙到连江县安凯卫生院推销四知堂痹通药酒。时任连江县安凯卫生院内科医生兼理疗医师的被告人王某甲向院长陈某甲介绍该药酒的情况。陈某甲交代被告人王某甲调查该药酒是否适合临床使用，并委托被告人王某甲负责该药酒的采购，作为该医院理疗耗材用品。同月底，被告人王某甲受医院指派参加四知堂公司福建办事处在福州举办一个医术交流会及药酒推销会。会议期间四知堂公司福建办事处向参会医生推销药酒，表示药酒的统一零售价是每瓶人民币196元，批发价是每瓶人民币128元，给会上参会人员订购价是每瓶人民币128元。被告人王某甲决定为安凯卫生院订购了三箱药酒，并提出因医院药品销售是零差价要求，发票要按照全国统一零售价每瓶人民币196元开具，医院才能按照全国统一零售价每瓶人民币196元销售，要求四知堂公司要以每瓶人民币196元单价开具发票给连江县安凯卫生院。四知堂公司表示同意。同年7月初，被告人王某甲向陈某甲报告要采购3箱药酒的事情，并汇报单价是每瓶人民币196元，比实际购买价每瓶多汇报了人民币68元。陈某甲表示同意采购。同年7月5日，安凯卫生院按照每瓶人民币196元的价格将3箱（每箱24瓶药酒）药酒的订购款计人民币14112元汇给四知堂公司。四知堂公司收款后发货给连江县安凯卫生院。后被告人王某甲提供其妻陈某乙工商银行帐户给四知堂公司，由四知堂公司将3箱药酒的差价款人民币4896元汇到该帐户返还给被告人王某甲，被告人王某甲用于个人花费。2012年8月，被告人王某甲向医院提出该药酒临床使用效果不错，要求医院再采购6箱。医院表示同意，但要求四知堂公司先出具发票经医院财务核销后支付货款。被告人王某甲便要求再发货6箱药酒。8月12日四知堂公司福建办事处将6箱药酒发给安凯卫生院，价格为每瓶人民币128元，要求被告人王某甲过几天将货款计人民币18432元（每瓶价格为人民币128元）汇给四知堂公司福建办事处。后被告人王某甲私人将该款汇给四知堂公司福建办事处。2012年8月30日，被告人王某甲与四知堂公司签订四知堂痹通药酒代理协议，作为连江县市场的代理人员。协议约定药酒零售价是每瓶人民币196元、批发价是每瓶人民币128元、代理价每瓶人民币108元，实行款到发货制度。代理人必须执行国家公布的所代理产品的零售价格，降价销售则为违约，应负相应责任。对外宣传一律以统一零售价格报价，否则视为违约。代理人一年内销售量为78箱，协议签订后首批提货量为30箱，支付保证金3000元，完成任务数每瓶再返利10%。签订协议时双方决定将被告人王某甲于8月所订的6箱药酒批发价格每瓶人民币128元变成代理价格每瓶人民币108元计算，数量计入30箱内。按照协议被告人王某甲应支付给四知堂公司人民币80760元（包括药款77760元、保证金3000元）。扣除之前汇给办事处人民币18432元，被告人王某甲将余款人民币62328元陆续支付。药酒按被告人王某甲提供的地址陆续发到连江。后被告人王某甲要求四知堂公司以每瓶人民币196元的单价开具6箱药酒数额为人民币28224元（比批发价多出人民币9792元）的发票给安凯卫生院，被告人王某甲收到发票后在发票背面经办人栏签名后经院长陈某甲审批，交由医院财务报帐后于同年10月10日将该款汇给四知堂公司。四知堂公司收到该款后，本应退还给被告人王某甲。王某乙提出不要再退款，直接再向四知堂公司订货，抵掉货款。于是被告人王某甲将该款直接折抵货款，补足差额后，于同年10月18日又订药酒11箱。同年10月，经被告人王某甲要求，安凯卫生院同意再采购6箱药酒。被告人王某甲要求四知堂公司以每瓶人民币196元的单价开具6箱药酒数额为人民币28224元（比批发价多出人民币9792元）的发票给安凯卫生院，被告人王某甲收到发票后在发票背面经办人栏签名后经院长陈某甲审批，交由医院财务报帐后于同年12月20日将该款汇给四知堂公司。四知堂公司公司收到该款后，由于被告人王某甲只完成全年任务数的41箱，还有37箱没有完成，王某乙便建议被告人王某甲直接再订购37箱药酒，完成任务数，被告人王某甲就可以向四知堂公司拿每瓶10%的返利。被告人王某甲表示同意。于同年12月23日又订37箱药酒，每瓶108元，共计货款人民币95904元。被告人王某甲将安凯卫生院所汇款折抵货款并补足差款。于2013年2月26日取得返利款人民币20218元。同年12月份，安凯卫生院同意再采购6箱药酒。被告人王某甲要求四知堂公司以每瓶人民币196元的单价开具6箱药酒数额为人民币28224元（比批发价多出人民币9792元）的发票给安凯卫生院，被告人王某甲收到发票后经院长陈某甲审批，交由医院财务报帐后于2013年3月6日将该款汇给四知堂公司。四知堂公司公司收到该款后，将该款返还给被告人王某甲。被告人王某甲通过受指派购买计21箱的药酒，采用虚报采购单价，获得差价款共计人民币34272元。归案后，被告人王某甲退出全部赃款。上述事实，公诉机关在庭审过程中提供了如下证据：1、证人陈某甲证言，证实他于2002年9月8日至今担任连江县安凯乡卫生院院长，全面负责安凯卫生院医疗卫生、行政事务工作。安凯卫生院药品采购主要有两大类，主要包括基本药品目录内和目录外的药品采购。其中基本药品目录确定是由上级卫生部门通过公开招投标并经专家审核确定的，乡镇卫生院按照每个批次基本药物目录进行采购；目录外药品采购由乡镇提出，报县卫生行政部门审批备案，但是目录外药品的品种只限定基本药品目录品种数的5%。另外，卫生院还有采购医用耗材，包括常用的纱布、绷带、输液器等，卫生院据上级文件规定采购标准就可以自行决定采购。安凯卫生院医疗器械采购都要进行公开招投标，原先是2万元以下的采购额由各乡镇卫生院自行决定，2万元以上的采购额由各乡镇卫生院上报县卫生局决定。2013年3月开始，2万元标准改为5万元，5万元以下由各乡镇卫生院院务会讨论决定，再通过公开招投标确定供应商。安凯卫生院药品采购主要由卫生院药事会负责，药事会成员有王某甲、陈某丙、吴某甲，医用耗材采购主要是由护士长郑某某负责。医用耗材由乡镇卫生院自己决定采购，但是要符合上级规定的采购标准，由于医用耗材每次都是小批量的采购，因此不需要卫生院院务会讨论决定，郑某某根据院里库存情况，需要采购时只要向他汇报下，经他同意后，具体去经办采购事宜。王某甲是安凯卫生院内科医生，兼理疗医师，有开具处方权。2012年7月一天，王某甲拿着河南四知堂医药公司生产的痹通药酒的宣传目录及样品对他说，这个药是正规药品公司生产的，对于医用理疗效果不错，每瓶售价是196元，建议医院采购使用该药酒。他当时看了该药酒的相关材料，觉得可以采购部份试用，建议先采购2箱药酒。王某甲说可以先采购3箱，药品公司会赠送一些理疗器械。他表示同意了，并说医院采购痹通药酒的事宜全权委托给王某甲，由王某甲具体负责联系厂家，郑某某协助配合王某甲。过几天，王某甲说药品公司规定药款先汇给公司后，公司才会发货。于是他就叫院出纳将3箱的药款汇给该药厂。钱汇出去后，药厂派人将货送到医院，并由郑某某签收。该药酒用了一段时间，疗效不错。药用完后，王某甲再次对他说，痹通药酒的效果不错，现在库存没了，医院要再进一些，他表示同意了，并交代由王某甲全权联系厂家，并叫郑某某协助收货。之后，医院又分三次共采购了18箱的药酒，最后一次采购是在2012年12月份，每次采购都是王某甲联系厂家发货的，另外后面三次采购是货到后医院才付款。上述共四次采购痹通药酒，合计21箱，每箱24瓶，每瓶196元，总价是98784元。医院与厂家没有签订购买协议。发票也是王某甲拿到院里经郑某某核对交由他审批同意后开支。医院采购该药酒是以医用耗材的名义去购买的，用于理疗外用。2012年底，有部份口服患者反映说服用该药后出现胸闷等情况，于是医院就立即停止采购该药品。2013年1月份开始就没有采购该药酒，药房中也没有该药酒。但王某甲私下有叫患者去乡里代售点购买该药酒，这件事他知道后，并对王某甲进行内部谈话，要求王某甲停止这种行为。该药酒不是王某甲个人卖给医院的，是河南四知堂医药公司销售给医院的。该药酒最早是王某甲向他推荐的，后他同意了，医院就委托王某甲医院去联系厂家采购该药酒。他不知道王某甲有代理该药酒。他记得王某甲有两次参加该厂家组织的相关业务培训。2、证人郑某某证言，证实她于2011年初开始担任安凯卫生院护士长，并兼负责医院医用耗材的入库管理等工作。2012年7月份开始到年底，医院分四批购买了合计21箱的痹通药酒。首批三箱药酒到医院后，院长陈某甲通知她将该药酒接收入库，她当时还提出是药品应放在药房管理，陈某甲说是王某甲医师临床理疗使用的，是外用擦拭，属耗材，归耗材入库管理。她就按照院长指示接收该药酒。本来应该由医院出纳提供发票给她签字验收，可能该三箱药酒药款发票很迟才寄过来，出纳忘记拿给她签字。之后的18箱痹通药酒她都有清点接收，比对药款发票载明的数量规格后在发票背面签字。一般都是过几天医院出纳或者王某甲医师拿着该批药品的发票找她签字。这些痹通药酒是医院出资采购的，药款由医院财务人员通过银行汇款给供药企业的，但经手负责采购的是王某甲医师。因为这些药酒是王某甲医师作为临床理疗使用的。3、证人吴某乙证言，证实她是连江县安凯卫生院出纳。2012年7月份开始到年底，安凯卫生院分四批购买了合计21箱的痹通药酒，这些药酒都是由王某甲负责采购。每次都是王某甲从厂家那边拿回发票，经过院长签字后，王某甲再拿给她，叫她汇款给医药公司，前后总共汇了四次款，都是在安凯信用社通过医院信用社账户转账给对方医药公司。除第一次购药外，后面三次购药发票背面均有王某甲或郑某某的签字。4、证人陈某丁证言，证实他是连江县安凯卫生院党支部书记。2012年开始，安凯卫生院有采购一些河南四知堂公司生产的痹通药酒，作为外科理疗耗材使用。按规定耗材采购是由卫生院院长负责，院长委托王某甲负责采购痹通药酒，不是医院向王某甲购买。医院是向河南四知堂公司采购的，医院不能向私人采购药品、耗材。王某甲也没有和他说过王某甲自己代理药酒的事情。5、证人王某乙证言，证实他是河南省四知堂制药公司福建办事处业务员。河南四知堂福建办事处主要负责福建市场的四知堂痹通药酒销售工作，办事处业务员是在福建市场总监的领导下，主要开展药酒的推销以及客服联系工作。2012年6月份他到连江安凯卫生院推销药酒，先找到陈姓院长推销药酒。陈院长叫他直接去找王某甲医生，先问下王某甲意见。后他找到王某甲，跟王某甲讲了药酒的基本情况、功效、厂家、零售价格等，并留了宣传册给王某甲。几天后他电话联系王某甲说福建办事处在福州举办一个医术交流会及药酒推销会，想邀请王某甲参加，后来王某甲有参加会议。会议期间他向参会医生推销药酒，药酒的统一零售价是196元，批发价是128元，但是他们给会上参会人员订购价是每瓶128元。王某甲也向他们订购了三箱，当时王某甲说这是医院订购的，要给医院开统一的零售价196元的发票。他们表示同意。安凯卫生院按照每瓶196元打款14112元给河南四知堂公司，他们核实后就发货给卫生院，收货人是王某甲。后王某甲给他一个银行账户，他将该账号给河南公司将差价款4896元返还给王某甲。2012年8月中旬，王某甲要再发货6箱，当时因为王某甲急着要用，8月12日办事处就先将这6箱药酒发到安凯卫生院，价格也是每瓶128元。由于月底时办事处准备在南平举办医术培训会及推销会，他叫王某甲过几天先将款汇到办事处，后办事处再将该款按照会议优惠价汇给四知堂公司，优惠可折算成赠送医生服、培训名额、礼物等。当时因办事处没有账号，他就提供了一个私人账号给王某甲。约10天左右，王某甲说其本人先将药款18432元钱汇给办事处。这次王某甲个人给汇款是因为上次是王某甲说要开196元的发票，所以安凯卫生院打款，而这次王某甲没有说要开196元发票，钱也是其本人汇给公司。后王某甲参加南平会议，会议中王某甲说要跟公司签订代理协议。他就将王某甲介始给总监陈某戊，陈某戊讲了药酒零售价是196元、批发价是128元、代理价108元以及代理协议基本内容等。8月30日王某甲与四知堂公司签订代理协议，作为连江县市场的代理人员。按协议要求签协议一次性要先订30箱，一年任务数是78箱，完成任务数每瓶再返利10%，还要支付保证金3000元。当时他们决定将王某甲8月初订的6箱药酒批发价格每瓶128元变成代理价格每瓶108元计算，数量算入这30箱内。签订协议后，按照协议王某甲要汇给公司药款77760元（每瓶108元）、保证金3000元，合计80760元，扣除之前汇给办事处18432元，8月30日只要汇62328元。后王某甲陆续汇款。30箱药酒按王某甲提供给的地址，都陆续发到连江，有部份是直接送到安凯卫生院，收货人是王某甲。汇款钱是王某甲个人汇的。一般王某甲是地发货后叫他们开发票的，每次都说明医院购药的箱数，开具的数额。由于要通过河南公司才能出具发票，所以应王某甲要求，由安凯卫生院将款打给河南公司，然后公司开发票给王某甲，最后由王某甲拿到医院去入账。安凯卫生院汇给河南公司的钱是安凯卫生院后面购买18箱药酒的钱，每瓶的价格是196元，但是王某甲已经以108元每瓶的价格向公司购买药酒了，货也已经发到王某甲手里。安凯卫生院汇这些钱主要是王某甲要求公司开具发票用，实际这些钱一部份要支付王某甲之前支付的货款，另外差价的钱其实就是被王某甲取得。2012年10月份左右，在安凯卫生院第一次汇款28224元给公司，公司开具发票后，这笔钱应该要返还给王某甲。他跟王某甲说钱就不要再退了，直接再向公司订货，抵掉货款。28224元只能购得10箱多，办事处直接给王某甲发货11箱，价格是28512元，王某甲当时就拿288元现金给他，这样这次购药的钱就支付完，这次购药王某甲没有汇款给公司。约在12月底，王某甲只完成全年任务数的41箱，还有37箱没有完成，他就跟王某甲讲，要不直接订购37箱药酒，完成任务数后王某甲还可以向四知堂拿每瓶10%的返利。王某甲就表示同意。后王某甲订了37箱，每瓶108元，共计95904元。当时他借给王某甲20000元转给河南四知堂公司，另外王某甲自己也汇了4.7万元钱，加上期间2012年12月份安凯卫生院购药第二次汇28224元钱给公司，这笔钱没有还给王某甲直接抵掉这笔货款。后返利款20218元已于2013年2月26日返还给王某甲。6、证人陈某戊证言，证实了王某乙所述事实。7、中共连江县委编办出具的证明，证实被告人王某甲系安凯乡卫生院工作人员，事业编制。8、连江县公务员局出具的信息表，证实被告人王某甲系集体制工人。9、连江县卫生局出具的证明及相关材料，证实安凯卫生院属卫生局下属集体事业单位。王某甲系集体工人，医师职称，1982年12月起在安凯卫生院工作。被告人王某甲执业范围为内科专业、执业类别为临床。10、连江县安凯卫生院出具的说明及相关材料，证实王某甲系安凯卫生院正式职工，系公共卫生科科长。安凯卫生院为非营利性（政府办）的医疗机构。11、连江县安凯卫生院出具的相关说明，证实该院于2012年7月开始采购“痹通药酒”，“痹通药酒”试用于临床理疗至2013年1月份，2013年1月份“痹通药酒”全部用完并停用。被告人王某甲负责该院采购21件“痹通药酒”，该21件药酒全部用于该院临床理疗，该药酒的销售收入全部为该院的收入。12、安凯卫生院提供的相关财务凭证，证实该院于2012年7月30日付河南省四知堂制药有限公司14112元、2012年10月10日付28224元、2012年12月20日付28224元、2013年3月6日付28224元。有些票据背面有王某甲及陈某己签名，陈某甲签注同意；用途注明耗材费；第一次购三箱（每箱24瓶），之后三次均为六箱，共计21箱。13、河南省四知堂制药有限公司福建办事处出具相关材料，证实被告人王某甲订购痹通药酒及发货情况。14、河南省四知堂制药有限公司财务明细、电子回单等财务凭证，被告人王某甲与该公司的款项来往具体情况及2012年7月23日该公司汇款4903.35元给陈某乙帐户的事实。15、被告人王某甲工商银行账户明细，证实该帐户2012年5月起来往款项情况。16、四知堂痹通药酒代理协议一份，证实河南省四知堂制药有限公司与王某甲于2012年8月30日签订代理协议及协议的具体内容。17、扣押财物清单，证实侦查机关已扣押被告人王某甲人民币47577.6元。18、办案说明，证实被告人王某甲系由侦查机关传唤到案。19、户籍证明，证实被告人王某甲身份等基本情况。20、被告人王某甲在侦查阶段的供述，证实他于1982年12月开始在连江县安凯乡卫生院工作，现为连江县安凯卫生院内科医师（已经过全科培训合格）兼理疗医师，从2012年开始担任医院药事会成员，2012年1月被任命为安凯卫生院公共卫生科科长。2012年6月下旬，河南四知堂福州办事处的工作人员王某乙到医院推广痹通药酒，先找到陈某甲院长。因这药酒和他负责的业务相关，陈某甲就交代他去看下这药酒是否适宜临床使用，交代由他负责该药酒的采购。在2012年6月29日和30日，四知堂公司在福州召开一次医术交流会，他请示陈某甲后公出参加这次会议。在会上，四知堂的工作人员和医师介绍、展示了痹通药酒的疗效。他觉得效果不错，应该可以适用于他的理疗治疗。当时福州办事处的工作人员在会上说，现在订购3箱试用的话，可以按照每瓶128元的单价给医院供货。他就决定为医院先采购3箱，并要求四知堂公司要以单价196元开具发票给医院，四知堂公司表示同意。后他向陈某甲汇报要采购3箱药酒的事情，并说单价是每瓶196元，每瓶多报了68元，说这是全国零售统一价，而且医院要先汇款对方才发货。陈某甲当时还说这个价格比较高，恐怕不好销售，要不先订2箱。他说这个药疗效不错，定3箱四知堂公司会送一批相关的针灸器械，而且全国统一价格就是196元，最后陈某甲同意。医院在2012年7月5日就向河南四知堂制药有限公司汇去了14112元药款。而后河南四知堂公司在7月中旬按照单价196元计价出具了14112元的发票给他。他拿回院里交给财务过账。当时他提供了他妻子陈某乙的工商银行账号给福州办事处的工作人员，河南四知堂公司在2012年7月23日将多报帐的4896元钱直接汇到陈某乙的账号上。这钱被他使用了。2012年9月，他向医院提出痹通药酒临床使用中病患反映不错，现在药酒用完了需要再次采购6箱。医院也同意，但要求四知堂公司要先出具发票，医院财务才能核销支付货款。于是他就先让四知堂公开具了6箱单价为196元计价，金额合计是28224元的发票交给医院财务。医院约在2012年10月10日汇28224元到河南四知堂制药公司。这6箱痹通药酒当时实际的采购单价是代理价每瓶108元。他向医院每瓶多报了88元，6箱多报12672元。当时四知堂公司福州办事处的工作人员王某乙建议，这12672元就不要汇还回来了，让他把这钱抵充货款，这样28224元按108元的单价可以买11箱左右的药酒，能够多买5箱。他当时也同意了，就把12672元抵充了货款。12672元差不多抵充了5箱的货款（差288元他拿现金拿给王某乙）。这充抵的5箱药酒被他个人拿走。2012年10月左右，医院经他要求、领导同意又采购了6箱痹通药酒，他还是按照每瓶108元的单价采购到药酒，但还是向院里按照每瓶196元的单价汇报。同样的，医院要求四知堂先出具发票再进行汇款支付，他就要求四知堂公司按照196元单价开具了6箱共计28224元的发票给他，他再交到院财务处。医院在2012年12月汇款28224元到河南四知堂制药公司。这样中间又有12672元的差价也归他个人。按照他和四知堂公司的代理协议，他每年度要购入78箱痹通药酒，这样四知堂公司会按照78箱药酒的10%给他返利20217.6元。当时他还差37箱就完成年度的购入任务。王某乙建议他一次性购入37箱，而医院当时需要采购6箱，他自己只需再购入31箱就可以。37箱的货款共计是95904元，除去医院汇款28224元，他需支付67680元。当时他向王某乙借20000元钱，自己筹资47680元交给了四知堂公司福州办事处，由办事处汇缴到四知堂公司。医院这次采购6箱的12672元差价就被他抵充自己购买痹通药酒的货款。12672元差价差不多折抵了5箱痹通药酒。约在2012年12月份，他当时也是先要求四知堂公司按照单价196元出具了6箱计28224元的发票。但因医院里资金困难，到2013年3月份才汇了28224元到四知堂公司的。这批6箱药酒是他之前自己采购的31箱药酒里面拿了6箱给医院的。这样就不需要再从四知堂公司进货。他要求四知堂公司将医院汇去的28224元汇还，并提供工商银行账号给四知堂。2013年3月29日四知堂将28224元汇还给他。其中2万元还给王某乙，剩下用于家庭的生活开支。后因在临床使用痹通药酒过程中，有部分病患因为不适应该药酒，使用后出现了胸闷等症状，并到院长陈某甲处去反映这件事情。为了稳妥起见，陈某甲决定不再采购痹通药酒，并要求他在临床诊治中不要再开具使用痹通药酒的处方。他也就没有再为安凯卫生院采购痹通药酒了。医院采购痹通药酒是院长交代由他负责的，都是由他一个人和四知堂公司联系进药，发票也是四知堂公司开具后先交给他，他再拿到院财务那里过账的。进药后药酒由护士长郑某某协助他管理使用。2012年8月底，他参加四知堂公司在南平召开的医术交流会的时候有向王某乙和陈某戊经理了解了代理该药品的事情。他们说签订代理协议成为县级代理就可以按照108元的单价从公司购入痹通药酒，完成年度购入78箱任务的话，公司还会返还78箱药酒10%的返利款给他，这样每瓶药酒实际才97.2元，不到98元。他当时想安凯卫生院已经采购了3箱试用，效果还挺好，他如建议院长继续购买的话院长会同意。按代理价进货的话他也能多挣一点。另外他自己买了药酒去诊所等地方销售的话，自己也能做点生意挣点钱。于是在8月31日他与陈某戊签订了代理协议。按照协议约定，他首次应该购入30箱药酒（货款共计77760元）和缴纳3000元保证金。在协议签订之前他有订购了6箱准备个人销售，并用他妻子陈某乙的银行卡汇给福州办事处18432元（按每瓶128元计算）。签订协议后，陈某戊就说他现在可以按照每瓶108元购入了，之前按照128元买的6箱的货款18432元折抵进来，只要再支付59328元货款和3000元保证金，共计是62328元。他于8月31日汇50000元给四知堂公司，9月1日汇12328元。后来在2012年9月为医院购入6箱痹通药酒，医院于2012年10月支付了28224元（单价196元），他多报了12672元，折抵了5箱货款归他个人。2012年12月医院又支付6箱28224元（单价196元），他自己又缴交了67680元，额外多买了31箱给他自己的。2013年2月26日，河南四知堂公司将78箱10%的返利款20218元打到他的账户上。这钱被他个人拿走。以上证据，经庭审举证、质证及本院审核，可以确认。结合以上的事实与证据，现就控辩双方争议的焦点综合评判如下：一、关于被告人王某甲在购销药酒过程中的身份问题。即被告人王某甲在本案中是代表医院进行医用耗材的采购，还是以四知堂痹通药酒代理商的身份出现。本案涉及的差价款有四笔，分别是第一批3箱，差价款人民币4896元、第二、三、四批各6箱，差价款均为人民币9792元。对于第一批药酒的采购，被告人王某甲受医院指派参与四知堂公司在福州召开的推广会，其身份当然是代表安凯卫生院。对于第二、三、四批药酒有采购，均是在被告人王某甲向院长陈某甲提议，经陈某甲同意采购后，由被告人王某甲去执行，且被告人王某甲在收到第二、三批药酒的发票后，均在发票背面经办人栏签名，可见其是代表医院的经办人进行药酒的采购。如果其作为代理商，就没有必要背书。且从证人陈某甲的证言来看，本来医用耗材的采购是由护士长郑某某负责，而此次药酒的采购陈某甲全权交由被告人王某甲负责。而在实际执行中也是由被告人王某甲去订货、拿来发票入帐汇款。可以证实在本案中被告人王某甲是受医院的指派进行医用耗材的采购。即其是受托进行医用耗材的采购，不是以代理商的身份与医院发生交易。二、关于被告人王某甲所得的采购第一批3箱药酒的差价款人民币4896元的定性问题。辩护人提出应认定为受贿行为。经查，被告人王某甲参与会议时，四知堂公司明确表示可以每瓶人民币128元的价格卖给参会人员，而被告人王某甲为了取得零售价与批发价之间的差价款，以药品零差价的名义要求四知堂公司以每瓶人民币196元开发票。实际上四知堂公司可以批发价开发票，只是应被告人王某甲的要求以每瓶人民币196元开发票，其实际只是在被告人王某甲占有该笔差价款过程中起了帮助作用。同样道理亦可解释四知堂公司在收到安凯卫生院以每瓶人民币196元价格所汇给公司的3箱药酒款后，将差价款返还给被告人王某甲的行为，其只是起了帮助作用。四知堂公司没有行贿、给回扣的意思，也就没有受贿行为。因此应认定为被告人王某甲在受托从事采购过程中，利用经手公共财物的便利，非法占有公共财物的行为，因此此节行为应认定为贪污行为，而不是受贿行为。三、关于被告人王某甲在第二、三、四批采购药酒18箱所得款人民币29376元的行为的定性问题。辩护人提出其该笔款所得是基于其作为代理商与医院正常的交易行为所得，不应认定为犯罪行为。如前所述，被告人王某甲在本案中是代表医院而不是以代理商身份参与交易。从整个过程来看，被告人王某甲是代表医院与自己发生交易，在这过程已经利用了其职务的便利。同时，从以下事实可以证实如果被告人王某甲不是代理商，安凯卫生院仍可以每瓶人民币128元单价购入药酒。1、从证人王某乙证言来看，被告人王某甲采购第二批6箱药酒也是以医院名义采购，王某乙证实四知堂公司仍以每瓶人民币128元单价销售给安凯卫生院，此时被告人王某甲并未成为四知堂公司的代理商。2、从被告人王某甲与四知堂公司的代理协议来看，协议约定药酒零售价是每瓶人民币196元、批发价是每瓶人民币128元、代理价每瓶人民币108元。其作为代理商后，销售的对象为药店、医院、诊所及患者个人。从该协议的内容来看，安凯卫生院购买6箱药酒如向被告人王某甲购买也应以批发价购买。这也不会导致被告人王某甲违反代理协议。因此正是由于被告人王某甲利用职便，交易双方为同一人，致使安凯卫生院高价买入药酒，被告人王某甲从中获得差价款。另外，被告人王某甲提出由于基层卫生院对药品销售实行零差价。即医院在销售药品过程中，要以购入价卖给患者。所以其只能以该药酒的全国零售价卖给医院。依据相关规定，零差价制度适用对象是药品、医疗器械，并不包括医用耗材。对药品生产、经营单位所给的优惠，医院是可以接受，只是要纳入公共财物管理使用。安凯卫生院一次向四知堂公司购买6箱，理应享受批发价，批发价与全国零售价之间的差价，只是厂家的一种优惠，应属于安凯卫生院的收入纳入公共财物管理。另外，安凯卫生院购买药酒，是以购买医用耗材的名义进行，而根据相关规定，对于特殊消耗品可按照医疗机构实际购进价格加一定加价率计收。对医用耗材并未实行零差价，允许有一定的差价。可见本案药酒作为医用耗材，批发价与全国零售价之间的差价款应属于安凯卫生院所有，至于能否加价这么多，可以由卫生行政部门按行业管理规定进行处理。被告人王某甲在本案中所获得款实应为安凯卫生院所得，其行为侵犯了公共财财产所有权。本院认为，被告人王某甲身为公立非营利性基层卫生院工作人员，在受委托从事医用耗材采购过程中，利用职便，采用虚报采购单价的方式骗取购货款人民币34272元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控罪名成立。被告人王某甲的辩解及辩护人的辩护意见，理由依据不足，不予采纳。归案后，被告人王某甲如实供述罪行，并如数退出违法所得，确有悔罪表现，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：一、被告人王某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月缓刑一年六个月。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。二、被告人王某甲退出的违法所得人民币34272元，由扣押单位上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或者直接向福州市中级人民法院提起上诉，书面上诉的应交上诉状正副本各一份。审 判 长 ：何吾勇人民陪审员 ：林秀芳人民陪审员 ： 熊 伟二〇一三年十一月十二日书 记 员 ： 徐 琦附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。