（2013）渝高法民申字第00496号
裁判日期: 2013-11-12
公开日期: 2014-01-20
案件名称
黄河与重庆盛联餐饮文化有限公司劳动争议纠纷再审审查民事裁定书
法院
重庆市高级人民法院
所属地区
重庆市
案件类型
民事案件
审理程序
民事审判监督
当事人
黄河；重庆盛联餐饮文化有限公司
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》:第二百零四条第一款
全文
重庆市高级人民法院民 事 裁 定 书（2013）渝高法民申字第00496号再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：黄河。被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：重庆盛联餐饮文化有限公司。法定代表人：李后红，总经理。委托代理人：刘文强，。委托代理人：王玉嘉，该公司员工。再审申请人黄河因与重庆盛联餐饮文化有限公司（以下简称盛联公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2012）渝五中法民终字第03308号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。黄河申请再审称：二审法院判决认定事实、适用法律均存在错误，应予撤销。1、盛联公司违法解除其与黄河之间的劳动合同，应支付经济赔偿金而非经济补偿金。二审法院认定黄河在盛联公司就职期间与其他员工发生打架斗殴事件与事实不符。黄河虽与其他员工发生口角及轻微接触，但只是一般的办公室纠纷，不属打架斗殴。因此二审法院据此认定盛联公司在试用合同期间与黄河解除劳动合同合法，不能成立。故盛联公司解除黄河劳动合同明显违法，应承担经济赔偿金。2、二审法院计算工资错误。黄河虽然与盛联公司约定每周工作六天，但周六为加班，因而盛联公司与黄河之间实行的是标准工作日即每周工作五天，所以黄河每月工作时间应为21.75天，但二审法院却认定黄河每周工作六天，即每月工作时间应为26天，导致日工资数计算错误，并最终错误计算黄河的实际工资。3、二审法院对黄河的加班工资计算错误。黄河虽然与盛联公司约定每周工作六天，但周六为加班，所以应按照标准工作制即每天工作8小时，每周工作40小时计算工作时间，超出该工作时间应计算加班工资。所以黄河在11月份的加班时间还应包括3个周六的上班时间，但二审法院实际只计算了周日的加班时间，少计算3天加班时间，因此减少计算了黄河的加班天数，导致加班工资计算错误。4、盛联公司应支付未签订书面劳动合同双倍工资赔偿金。根据法律的相关规定，用人单位应与劳动者订立书面劳动合同，未订立的应向劳动者每月支付两倍的工资。盛联公司出具给劳动社保部门的离职证明书证明双方解除劳动合同的时间是2011年12月15日，而不是二审认定的12月5日，所以双方的劳动关系已超过1个月，但盛联公司并未与黄河签订书面劳动合同，故理应支付未签订劳动合同的双倍工资。5、二审法院判决书落款时间不实事求是。二审判决书的送达时间为2013年2月18日，但判决书的落款时间却为2012年11月20日。二者不一致，导致申诉人申诉期限变短，严重影响当事人申诉权利。盛联公司提交意见称：原二审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、盛联公司解除与黄河的劳动关系是合法的。因黄河在办公室与同事发生斗殴事件，且在试用期内存在上班迟到情况，已严重违反了公司规章管理制度，在试用期内不符合录用条件。因此公司依据法律相关规定解除与黄河的劳动关系是合法的。2、二审法院计算黄河的工资及加班工资正确，符合法律规定。3、盛联公司无须向黄河支付未签订书面劳动合同的双倍工资。双方的劳动关系在解除劳动关系的意思表示到达黄河时即2011年12月5日解除。至于盛联公司向劳动社保部门出具的离职证明，是公司为协助办理黄河的养老保险出具的，当时是公司员工把时间写错了，实际还是应以2011年12月5日为准。而且从公司提供的黄河12月的考勤记录来看，黄河12月3号就没来上班了。黄河在12月5日收到公司的解除通知后就申请了劳动仲裁，公司在12月7日左右还到劳动仲裁部门协商解决双方的劳动纠纷。所以公司与黄河解除劳动合同的时间不是12月15日，应是12月5日。本院审查查明：为协助办理黄河的养老保险手续，盛联公司于2013年4月8日向重庆市南岸区社会保险局出具黄河的离职证明。该离职证明载明：兹有本公司办公室主任黄河因与同事打架，于2011年12月15日离职，仅此证明。本院认为，关于盛联公司解除与黄河的劳动关系是否合法，应否支付黄河经济赔偿金的问题。黄河与盛联公司虽未订立书面劳动合同，但通过口头方式约定了劳动试用合同期。黄河自2011年11月8日进入盛联公司担任办公室主任开始，双方即建立了劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；…。”因黄河在试用期内与公司员工发生斗殴，盛联公司以在试用期内不符合录用条件为由解除与黄河建立的劳动关系，符合法律规定。二审法院据此不予支持黄河要求盛联公司支付经济赔偿金的主张，并无不当。黄河申请再审有关盛联公司应支付违法解除合同的经济赔偿金的理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于盛联公司未与黄河签订劳动合同，应否支付其双倍工资赔偿金的问题。盛联公司因黄河在试用期内不符合录用条件与其解除劳动关系，双方已建立的劳动关系应在解除通知到达时即产生解除后果。黄河申请再审提出盛联公司于2013年4月18日出具给劳动社保部门的《离职证明》，能够证明双方实际是在2011年12月15日才解除劳动关系。经查，该《离职证明》系盛联公司为配合黄河办理养老保险而出具给劳动社保部门的证明材料，不具有直接证明双方劳动关系存续期间的证明力。盛联公司对于以该证明材料记载的离职时间作为解除劳动关系的时间亦不予认可。而黄河在一审中已自认盛联公司于2011年12月5日曾口头通知其解除劳动关系，该自认事实与此后盛联公司未有黄河上班考勤记录情况基本吻合，故应认定双方在2011年12月5日即解除了劳动关系。黄河提供的《离职证明》不足以证明双方的劳动关系于2011年12月15日才解除的事实成立。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同”之规定，黄河从2011年11月8日起至2011年12月5日止在盛联公司的工作时间未满一个月，盛联公司虽未与其签订书面劳动合同，但依法无须向黄河支付因未签订书面劳动合同而应向劳动者支付的双倍工资。因此，黄河申请再审提出的盛联公司应支付双倍工资的理由，不能成立。关于原判对于黄河的上班工资和加班工资计算是否有误的问题。双方经口头约定黄河在试用期内担任办公室主任工作，每周工作六天，月工资3500元。该种对劳动者工作时间和劳动报酬的约定并不违反国家法律的规定。因此，按黄河每月工作26天计算，其日工资标准应为134.6元（3500元÷26天）。现黄河要求按每周五天计算每月正常上班时间为21.75天的主张，与双方约定不符，本院不予支持。根据黄河的出勤记录及黄河在起诉状中的陈述，黄河截至12月5日非周日出勤共计22天（包含周六出勤3天），周日出勤共计2天。原审法院据此计算并确认盛联公司应支付黄河的工资为2962元（3500元÷26天×22天），并无不当。关于黄河加班工资的计算问题。既然双方约定每周正常工作六天，黄河在周六出勤的3天就不应作为加班时间并计付加班工资。由于盛联公司在两次周日的时间曾安排黄河工作，事后又未安排补休，故黄河周日出勤的2天应为加班时间。原审法院对黄河周日加班时间的认定及确定支付的加班工资为538元（3500元／月÷26天×2天×2）是正确的。关于黄河认为二审判决书落款时间与送达时间不一致，影响其申诉权利的问题。人民法院作出的民事判决书上注明的时间，表明的是该判决书形成于何时，并非宣判或者送达到当事人的时间。而二审判决书发生法律效力的时间是以送达时间为准。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条规定“当事人申请再审，应在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出”该条款规定的申诉期限是以判决、裁定发生法律效力后才开始起算，并不是以判决、裁定文书上注明的时间开始起算。因此，黄河认为判决书上注明时间早于判决书送达时间，影响其申诉权利行使的主张，与法律规定不符，本院不予支持。综上，黄河的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回黄河的再审申请。审 判 长 徐 宾代理审判员 林 曦代理审判员 李 震二〇一三年十一月十二日书 记 员 陈青青 关注公众号“”