（2013）穗南法民一初字第45号
裁判日期: 2013-11-01
公开日期: 2014-11-21
案件名称
廖京城与广州市国兴制衣有限公司、广州锦兴纺织漂染有限公司劳动争议一审民事判决书
法院
广州市南沙区人民法院
所属地区
广州市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
廖京城,广州国兴制衣有限公司,广州锦兴纺织漂染有限公司
案由
劳动争议
法律依据
《外国人在中国就业管理规定》：第五条，第二十四条第一款，第八条第一款；《中华人民共和国劳动合同法》：第八十七条，第四十七条第一款
全文
中华人民共和国广东省广州市南沙区人民法院民 事 判 决 书（2013）穗南法民一初字第45号原告廖京城（LIAWKIMTSANG），男，1965年2月2日出生，国籍马来西亚。委托代理人李林屏，广东国晖律师事务所律师。被告广州国兴制衣有限公司，住所地。法定代表人戴锦文。被告广州锦兴纺织漂染有限公司，住所地。法定代表人戴锦文。两被告的共同委托代理人金豪，广东德比律师事务所律师。两被告的共同委托代理人王莹，广东德比律师事务所实习律师。原告廖京城诉被告广州国兴制衣有限公司（下称广州国兴公司）和被告广州锦兴纺织漂染有限公司（下称广州锦兴公司）劳动争议一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告的委托代理人李林屏、两被告的共同委托代理人金豪和王莹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：两被告系关联企业，均隶属于香港锦兴环球服装有限公司（下称香港锦兴公司），系该公司位于中国大陆的子公司。2011年7月1日，原告入职广州锦兴公司，其为原告办理了合法的外国人就业证，有效期限至2013年1月20日止。原告自进入广州锦兴公司后，即被安排到关联企业广州国兴公司工作，任职技术总监，全面管理技术方面工作，工资为美金5000元／月，其中部分由广州国兴公司发放，部分由香港锦兴公司代为发放。2012年3月22日，原告被广州国兴公司无故辞退，且其不按照《中华人民共和国劳动合同法》相关规定发放代通知金及补偿金，经原告多次讨要遭拒。原告向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，原告不服仲裁结果，故向法院起诉。诉讼请求如下：1、广州国兴公司支付解除劳动合同代通知金人民币25562元（33018元／月÷31天／月×24天）；2、广州国兴公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金人民币66036元（33018元×2）；3、广州锦兴公司承担连带赔偿责任。两被告共同辩称：不同意原告的诉讼请求。理由如下：1、原告与香港锦兴公司签订雇佣合同，约定工作地点是广州国兴公司。香港锦兴公司与原告一直在履行雇佣合同并发放工资，并且也作出了对原告延长试用期的决定，而停止原告工作的决定也是由香港锦兴公司作出的，可见原告一直是由香港锦兴公司管理，原告与香港锦兴公司存在劳动关系。2、原告所持有的就业证是广州锦兴公司受香港锦兴公司委托为帮助原告就业而申请的，原告与广州锦兴公司并不存在劳动合同关系，也没有用工事实。原告与广州国兴公司也不存在用工事实，因为原告是受香港锦兴公司指派到广州国兴公司处工作的，在整个工作过程中是接受香港锦兴公司的监督和管理，向香港锦兴公司汇报工作，所以原告与广州锦兴公司没有劳动合同关系。综上，原告与两被告均不存在劳动合同关系，故原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予以驳回。经审理查明：两被告是香港锦兴公司在中国大陆地区设立的两间关联公司。原告与香港锦兴公司于2011年6月14日签订《雇佣合约》，其中约定受雇部门为“制衣厂”，工资为5000美元／月。2011年10月21日原告与广州锦兴公司签订劳动合同，约定合同期限自2011年10月21日起至2014年10月20日止，工作内容为制衣部技术经理，工作地点为被告广州锦兴所属各分厂（部门），正常工作时间工资标准不低于人民币5000元／月。广州锦兴公司为原告向广州市人力资源和社会保障局申办外国人在穗就业许可，于2011年10月21日取得《中国人民共和国外国人就业许可证》（下称许可证书），有效期从2011年10月21日到2012年4月21日；并于2011年12月31日取得《外国人就业证》（下称就业证），载明工作单位是广州锦兴公司，有效期从2011年12月31日至2013年1月20日，该就业证于2013年1月21日因过期失效。双方当事人确认，原告在广州国兴公司处工作的期间是从2011年7月1日至2012年3月22日，原告与广州锦兴公司签订劳动合同后即被安排至广州国兴公司处工作。被告广州国兴公司向原告发放工作证，注明部门为技术中心，职别为技术总监。关于工资的发放问题，原告主张广州国兴公司每月向其以现金形式支付工资人民币5000元，其余部分由香港锦兴公司发放。而被告则主张原告全部工资均由香港锦兴公司发放。双方均未提供证据证实。原告提供以下证据证实自己主张：1、原告与香港锦兴公司签署的离职薪金总结单，该总结单显示原告最后在职日期为2012年3月22日，总结算薪金为港币59278.27元；2、加盖有广州国兴公司劳动合同专用章的《解聘通知书》，显示原告离职日期为2012年3月22日，“辞退原因：因本公司业务调整需要，本公司单方面解除与该员工的劳动（聘用）关系。经济补偿：按照《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，同意补偿怠通知金一个月及经济补偿金一个月，共计两个月，总计US$10000”，落款日期为2012年3月30日；3、加盖有广州国兴公司业务专用章的《雇员入息报告》，显示原告每月收入金额为33018元（未注明货币种类）。原告主张广州国兴公司于2012年3月20日左右口头通知辞退，理由是原告工作能力不佳。两被告主张是由香港锦兴公司辞退原告，理由是原告的工作态度和工作评定不良，比如上班时间睡觉，而辞退后的薪金结算也是由香港锦兴公司发放的。原告因与两被告发生劳动争议向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求广州国兴公司支付解除劳动合同代通知金和违法解除劳动合同经济补偿金，广州锦兴公司承担连带责任。该委员会于2012年12月1日作出穗劳仲案字（2012）85号仲裁裁决书，裁决驳回原告的全部诉讼请求。原告不服向本院起诉。以上案件事实，有案件双方当事人提供的证据、本案庭审笔录为证，本院予以确认。本院认为：原告是不具有我国国籍的外国人，被告是我国境内合法设立的用人单位，双方建立劳动合同关系除应当符合我国劳动法律法规的一般规定外，还应当符合外国人在我国就业的特别规定。《外国人在中国就业管理规定》第五条规定：“用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证》（以下简称许可证书）后方可聘用”、第八条第一款规定：“在中国就业的外国人应持职业签证入境（有互免签证协议的，按协议办理），入境后取得《外国人就业证》（下简称就业证）和外国人居留证件，方可在中国境内就业”。原告与广州锦兴公司签订了劳动合同，并办理了许可证书及就业证，双方的劳动合同关系成立，双方应当根据我国劳动法律法规享有权利并承担义务。原告入职广州锦兴公司之后即被派往广州国兴公司工作，应属于原告入职后受用人单位的调遣而在关联公司之间变更工作岗位。两被告主张系受香港锦兴公司指示而由广州锦兴公司代为办理就业许可，并实际安排原告在广州国兴公司工作，对该项主张两被告没有提供证据证实，本院不予采信。况且，即使上述主张的事实成立，广州锦兴公司作为原告的合法用人单位同样应当依照我国劳动法律法规承担相应义务。《外国人在中国就业管理规定》第二十四条规定：“外国人在中国就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致。外国人在发证机关规定的区域变更用人单位但仍从事原职业的，须经原发证机关批准，并办理就业证变更手续。”原告入职广州锦兴公司后又被安排至广州国兴公司工作，但是并没有相应变更以后者为工作单位的就业证，违反了与我国关于外国人就业的特别规定。在未办理就业证的情况下，原告为广州国兴公司提供劳动、广州国兴公司安排原告劳动乃至发放劳动报酬的行为均属于非法行为，原告主张其与广州国兴公司存在劳动关系与我国规定不符。即使该被告向其以《解聘通知书》的书面形式作出支付经济补偿的承诺，但是基于前述理由，原告要求该被告承担基于劳动关系而产生的相应法律责任，支付代通知金和经济赔偿金的诉讼请求均缺乏法律依据，本院不予支持。两被告均确认原告系因工作期间存在工作态度和工作能力不良的原因而于2012年3月22日被解除劳动合同关系，虽然被告主张该意思表示系香港锦兴公司作出，但广州锦兴公司作为原告合法的用人单位，其应当就该解除劳动合同的法律行为承担相应后果。由于其未能举证证实原告确有存在工作态度和工作能力不良的情形，也没有举证证实该情形符合解除劳动合同关系的法定条件，因此属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，广州锦兴公司应向原告支付经济赔偿金，该赔偿金基数可按照双方劳动合同约定的5000元人民币确定。原告主张其每月工资由香港锦兴公司发放的部分不属于本案所涉及劳动合同关系内容，不应作为赔偿金基数予以计算。关于工作年限则应以原告的合法工作期间确定，虽然原告在2011年12月31日之前即为被告提供劳动，但并未依法取得就业证，有违我国关于外国人就业的特别规定，因此原告的合法工作期间应确定为自2011年12月31日至2012年3月21日，该期间不足半年，则经济赔偿金应为5000元人民币（5000元×0.5个月×2）。此外，原告主张广州国兴公司支付一个月代通知金于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十七条、《外国人在中国就业管理规定》第五条、第八条第一款、第二十四条之规定，判决如下：一、被告广州锦兴纺织漂染有限公司应在本判决发生法律效力之日起三日内一次性向原告廖京城（LIAWKIMTSANG）支付违法解除劳动合同的经济赔偿金人民币5000元；二、驳回原告廖京城（LIAWKIMTSANG）的其他诉讼请求。本案当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元由原告廖京城（LIAWKIMTSANG）和被告广州锦兴纺织漂染有限公司各负担5元。如不服本判决，原告廖京城（LIAWKIMTSANG）可在判决书送达之日起三十日内，被告广州国兴制衣有限公司和被告广州锦兴纺织漂染有限公司可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长 孙 皓审 判 员 陈奕衡人民陪审员 陈金好二〇一三年十一月××日书 记 员 刘捷文 关注公众号“”