（2013）浙衢民终字第529号
裁判日期: 2013-10-09
公开日期: 2014-01-28
案件名称
吴土林与浙江宏图建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省衢州市中级人民法院
所属地区
浙江省衢州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
吴土林,浙江宏图建筑工程有限公司
案由
建设工程分包合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
浙江省衢州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙衢民终字第529号上诉人（原审原告）：吴土林。委托代理人：陈庆林。委托代理人：祝美伟。上诉人（原审被告）：浙江宏图建筑工程有限公司。法定代表人：袁文才。委托代理人：郑雅明。上诉人吴土林与上诉人浙江宏图建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，双方不服浙江省常山县人民法院（2013）衢常民初字第238号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。原审法院认定：2007年12月23日，被告与浙江大蔚房地产开发有限公司签订了建设工程施工合同一份。当天，原、被告及浙江大蔚房地产开发有限公司签订补充协议一份，约定被告将位于常山县东苑小区地块“丽景佳苑”1号、2号、4号、6号楼土建工程交给原告吴土林施工，同时约定工程款由浙江大蔚房地产开发有限公司直接支付给被告，由被告扣除合理费用后余款支付给原告，其中企业管理费和税金按工程总造价的6.5%计取。2012年5月，浙江大蔚房地产开发有限公司已将工程款6596713元支付给被告。被告在扣除了6.5%的企业管理费和税金后将工程款6167926.66元支付给原告。原告认为企业管理费和税金按工程总造价的6.5%计算是错误的，被告尚欠工程款50574.34元，故诉至法院，诉请如前。原审法院认为：本案的焦点为被告应以何依据计取所涉工程的企业管理费和税金，及被告对原经鉴定增加部分的工程款的企业管理费和税金能否在收到的工程款中直接予以扣取。对被告以何依据计取所涉工程的企业管理费和税金的问题，在双方于2007年12月23日签订的《补充协议》中明确约定被告按工程总造价的6.5%计取该费用，经鉴定工程造价已经确定，被告按约定比例收取费用符合约定。原告认为被告应以《造价鉴定报告》的鉴定结果收取管理费和税金，因该费用与依双方约定比例计得的数额不符，应以双方约定的为准，故对原告提出被告应以鉴定结果计取企业管理费和税金的请求不予支持。但是，根据《造价鉴定报告》显示工程造价6596713元中已含有362041元企业管理费和税金，被告不应在收到该部分款项后又重新计算企业管理费和税金，故被告应返还原告其重复计取的费用23532.66元。对逾期支付工程款的利息，因双方对此无明确约定，故不予支持。对被告对原经鉴定增加部分的工程款的企业管理费和税金能否在收到工程款中直接予以扣除的问题，本案所涉工程的实际施工人是原告，原告也因工程款的纠纷与建设方成诉，在经鉴定后工程款有所增加，原告即应向建设方提出要求支付增加部分工程款的企业管理费和税金，因为被告未参与原告与建设方之间的工程款纠纷，也不能决定建设方支付工程款的数额，且被告有理由在其收到建设方的工程款后按比例直接计取企业管理费和税金，故法院认为被告对增加部分的工程款可在收到的工程款中直接计取管理费和税金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，判决：一、被告浙江宏图建筑工程有限公司支付原告吴土林工程款23532.66元，限于判决生效后十日内履行完毕。二、驳回原告吴土林的其他诉讼请求。若被告浙江宏图建筑工程有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1149元，减半收取574元，由原告吴土林负担374元，被告浙江宏图建筑工程有限公司负担200元。判决后，吴土林、浙江宏图建筑工程有限公司不服，均向本院提起上诉。吴土林上诉称：原审法院认定可按工程总造价的6.5%从应得的工程款中计扣企业管理费和税金没有事实与法律依据。企业管理费和税金应按照生效判决依据的《造价鉴定报告》进行确定。双方根本没有约定过企业管理费和税金的计取比例。原生效判决已经明确大蔚公司应当给付吴土林的工程款中仅包含378212元企业管理费和税金，剩余的工程款不再包含企业管理费和税金，不能再计算企业管理费和税金。增加部分工程款的企业管理费和税金，根据《补充协议》约定，吴土林没有权利向大蔚公司主张，也没有义务为浙江宏图建筑工程有限公司主张。请求二审法院撤销原审判决，查明事实后在一审判决第一项的基础上判令浙江宏图建筑工程有限公司另外再支付工程款30407.68元，本案诉讼费用由浙江宏图建筑工程有限公司负担。浙江宏图建筑工程有限公司上诉称：根据现行法律法规的规定，建筑企业的营业税是要计入工程造价之内的，然后按工程总造价计算营业税，存在税中含税的问题。原审法院不能以重复计算为由判决返还重复计取的管理费和税款。根据《补充协议》第二条的规定，是按工程总造价的6.5%收取企业管理费和税金。请求二审法院撤销原审判决，改判驳回吴土林的诉讼请求。经审理，本院认定的案件事实与原判认定的事实基本一致。本院认为：2007年12月23日双方签订的《补充协议》中，双方明确约定浙江宏图建筑工程有限公司按工程总造价的6.5%计取企业管理费和税金。吴土林主张应以《造价鉴定报告》的鉴定结果收取管理费和税金，但该费用与依双方约定比例计得的数额不符，原审法院认定应以双方约定的为准，符合双方合同约定。根据《造价鉴定报告》，工程总造价6596713元中虽然包括了362041元的企业管理费和税金，但该企业管理费和税金本属工程造价的组成部分，原审法院认为浙江宏图建筑工程有限公司应返还吴土林重复计取的费用23532.66元，不符合双方合同约定，认定重复计取依据不足，应予纠正。综上，原审判决部分事实分析不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省常山县人民法院（2013）衢常民初字第238号民事判决；二、驳回吴土林的诉讼请求。一审案件受理费1449元，减半收取574元，二审案件受理费，吴土林上诉部分560元，浙江宏图建筑工程有限公司上诉部分388元，均由吴土林负担。本判决为终审判决。审 判 长 王 勇审 判 员 郑尹秋代理审判员 叶光辉二〇一三年十月九日书 记 员 姚月红 来自