（2013）浙绍执异终字第6号
裁判日期: 2013-10-09
公开日期: 2014-09-23
案件名称
虞曼琦、张朝余等案外人执行异议之诉民事判决书
法院
浙江省绍兴市中级人民法院
所属地区
浙江省绍兴市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
虞曼琦,张朝余,虞张根
案由
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第四十四条第一款，第一百八十七条；最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）：第九条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙绍执异终字第6号上诉人（原审原告）虞曼琦。法定代理人魏优琴。委托代理人（特别授权）喻磊。被上诉人（原审被告）��朝余。委托代理人（特别授权）唐建刚。原审第三人虞张根。上诉人虞曼琦因案外人执行异议之诉一案，不服绍兴市越城区人民法院（2013）绍越执异初字第1号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年8月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年9月6日公开开庭审理了本案。上诉人虞曼琦的法定代理人魏优琴和委托代理人喻磊、被上诉人张朝余的委托代理人唐建刚到庭参加诉讼。原审第三人虞张根经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：第三人虞张根和魏优琴于1994年3月11日登记结婚，1996年9月12日生育一女，即原告虞曼琦。2010年9月21日，第三人虞张根和魏优琴在绍兴县民政局协议离婚，离婚协议中约定：虞曼琦跟随魏优琴一起生活；夫妻共同所有的位于绍兴县柯桥明珠花园4幢504室、金柯桥大道1388号万国中心A幢6108、6128、6148号、鉴湖路7号1幢301室三处房屋，虞张根须在年内还清房贷，上述产权归虞曼琦，并于年底前办理产权变更手续；婚姻关系存续期间的所有债务均由虞张根负责归还。该协议书在绍兴县民政局备案。之后，第三人虞张根未将登记在其名下的涉案房屋过户给原告虞曼琦。同时查明，2011年8月19日，第三人虞张根为杨国君、章菊燕向被告张朝余借款180万元提供担保。2011年11月29日，原审法院在审理张朝余诉虞张根保证合同纠纷中财保查封涉案房屋。2012年2月16日，原审法院作出（2011）绍越商初字第2827号民事判决，判令虞张根归还张朝余借款180万元。此后，张朝余申请执行，原审法院裁定拍卖涉案房屋。虞曼琦提出执行异议，要求中止执行、解除查封并归还房屋。2012年12月18日，原审法院作出（2012）绍越执异初字第22号执行裁定，驳回原告虞曼琦的执行异议请求。原审法院认为，第三人虞张根和魏优琴虽在离婚协议中约定涉案房屋归原告虞曼琦所有，但夫妻房屋赠与给子女应符合合同法规定，依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。同时根据物权法规定，不动产经变更登记才能转移所有权。本案中，涉案房屋尚未办理过户登记手续，原房屋权属尚未转移，仍为第三人虞张根和魏优琴的共有财产。此外，原告虞曼琦提出原审法院拍卖涉案房屋存在执行瑕疵，不属于本案审理范围。综上，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。被告张朝余提出原告诉请不属于执行异议之诉的答辩意见不符合法律规定，不予采纳。第三人虞张根经传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案审理。依照《中华人民共和国合同法》第一百八十五条、第一百八十七条、《中华人民共和国物权法》第六条、第九��第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第162条之规定，判决驳回原告虞曼琦的诉讼请求。一审案件受理费80元，由原告负担。虞曼琦不服原判决，提出上诉称：1、根据合同法第二条规定，离婚协议是基于身份关系形成的协议，不能适用合同法。2、根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第八条规定，离婚协议已经生效。3、即使法院将离婚协议条款认定为普通赠与，本案的赠与也是作出意思表示即生效，并且不可撤销。4、根据物权法和最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》的规定，离婚协议条款即使作为普通赠与也已生效，并履行完毕。5、物权优先于债权，更优先于从债权。6、法��应当优先保护未成年人的合法权益，上诉人不应当为其父过错承担责任。请求二审法院撤销原判决，发回重审或者改判支持上诉人原审诉讼请求。被上诉人张朝余在二审中辩称：1、就涉案房屋的相关约定是平等主体之间的合同约定。2、原审执行裁定书是正确的。不动产未能办理登记，不产生物权效力。3、涉案房屋约定不属于赠与行为。请求二审法院驳回上诉，维持原判。双方当事人在二审中没有新的证据提供。本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，虞张根与魏优琴在离婚协议中将涉案房屋即绍兴县柯桥明珠花园4幢504室以及其他财产赠与上诉人虞曼琴，这一约定具有财产性债权债务性质，不能简单等同于纯粹性的婚姻缔结解除等身份关系，因此符合合同定义范畴，应受合同法规制。根据合同法第四十四条、第一百八十七条和最高人民法��《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条的规定，应认定为涉案房屋约定已经生效。但本院认同原审法院以下观点，即各方虽已达成赠与的意思表示，因房屋未能办理过户登记手续，该房屋权属尚未转移，仍应认定为虞张根与魏优琴的共有财产。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人虞曼琦负担。本判决为终审判决。审 判 长 单卫东代理审判员 丁敏佳代理审判员 高颖蕾二〇一三年十月九日书 记 员 余剑英